【案情】

原告：陈荣根

被告：江阴兰星房地产开发有限公司（以下简称兰星公司）

被告：钱树忠

江阴市人民法院经审理查明：

1、2008年3月20日，陈荣根与常州兰星房地产开发有限公司江阴分公司（以下简称常州兰星江阴分公司）签订编号为005的《龙城福第》认购书一份，约定由陈荣根认购龙城福第房产A块商业11、12、13、14、15号，面积按产权登记为准；认购单价为6000元/平方米；签订认购书时交纳诚意金60万元；龙城福第达到销售条件后常州兰星江阴分公司以书面形式通知陈荣根签订商品房买卖合同，届时诚意金抵作房款。认购书记载有陈荣根的身份证号码和联系电话，书面通知地址栏未填写内容。陈荣根于认购书签订当日支付诚意金60万元，常州兰星江阴分公司出具收据。

2、常州兰星江阴分公司现登记为兰星公司，钱树忠系公司股东。兰星公司确认常州兰星江阴分公司的责任由其承担，陈荣根无异议。

3、龙城福第（14#房，A商业，物业）于2009年8月20日取得预（销）售许可证。其后，兰星公司将A商业一层全部销售。其中B04（建筑面积252.81平方米）售价为6763.97元/平方米；B05（建筑面积252.81平方米）售价为7000元/平方米；B06（建筑面积252.81平方米）售价为7000元/平方米。

原告陈荣根诉称：2008年3月，其与被告签订了一份《龙城福第》认购书，约定由其认购龙城福第A块商业11、12、13、14、15号房产，单价6000元/平方米。同时，其按约向常州兰星江阴分公司缴纳诚意金60万元。兰星公司承诺在龙城福第达到销售条件后以书面形式通知其签订商品房买卖合同，诚意金届时冲抵房款。但兰星公司至今未通知他签订商品房买卖合同，并将涉案房屋卖于他人。其请求判令兰星公司返还60万元诚意金并赔偿因不履行合同义务而给其造成的经济损失，包括合同履行后可以获得的利益，即认购价与市场价的差额1195779元。

被告兰星公司辩称：1、双方签订的合同是认购合同，并不是商品房买卖合同，这只是预约合同，合同上涉及的房号只是概指，并没有明确的对象，陈荣根没有依据来主张可得利益。2、签订认购合同时，陈荣根没有留书面地址，其无法通知其来签订商品房买卖合同。在2009年8月份其取得预售证明后，曾经电话通知陈荣根来办理相关手续，而陈荣根不来办理。另外陈荣根是在龙城福第的附近做生意，对于龙城福第的销售是清楚的，陈荣根在长达一年多的时间里，不来办理显然是怠于办理的行为，因此陈荣根是自己主动放弃了权利。

钱树忠辩称：其是法人代表，个人不应当承担责任。

【审判】

江阴市人民法院认为：一、关于认购书中确定的龙城福第A块商业11、12、13、14、15号房产是否为现A商业房一层B04的一半、B05、B06的问题。兰星公司先是辩称签订认购书时没有图纸，后又称认购书中确定的是图纸中的B04、B05，其陈述前后不一致，且根据兰星公司提供的平面图，结合实地勘察，认购书中确定的房产为现A商业房B04的一半、B05、B06具有合理性。故法院确定认购书中的房产就是现A商业房一层B04的一半、B05、B06。

二、关于兰星公司在取得预（销）售许可证后是否履行了约定的书面通知义务的问题。首先，兰星公司未有证据明其履行了书面通知义务。其次，其称知道陈荣根在龙城福第附近做生意且进行过电话联系，其应该能够通过书面方式通知却未书面通知。故法院认为兰星公司未履行约定的通知义务。

三、关于陈荣根要求兰星公司返还60万元诚意金并赔偿其可得利益损失是否应予支持的问题。双方签订的认购书对拟购商铺的位置、价款、认购时间及双方的权利义务作了约定，并对签署正式买卖合同作了安排，系独立、有效的预约合同，双方应在认购书所约定的条件成就后按约定履行。兰星公司在取得预（销）售许可证后，未履行约定的通知义务，并将涉案房屋卖与他人，导致双方无法按认购书的约定继续履行，兰星公司应承担相应的违约责任。因预约合同与本约合同存在法律性质差异，在内容上亦缺乏付款时间、付款方式、商铺交付条件及日期等主要内容，双方需通过进一步谈判在本约中加以确定，故综合考虑江阴近年来房地产市场发展的态势及双方当事人履约情况，具体赔偿数额应以兰星公司因违约实际获得的差价利益返还给陈荣根为宜。根据兰星公司实际销售价格与认购书约定的6000元/平方米的差价，乘以相应房产面积，兰星公司因违约实际获得的差价利益为602189.63元[252.81平方米÷2×（6763.97-6000）元/平方米 （252.81 252.81）平方米×（7000-6000）元/平方米]。故对陈荣根要求兰星公司返还60万元诚意金的诉讼请求予以支持，对要求赔偿损失1195779元不予支持，兰星公司应赔偿陈荣根损失602189.63元。钱树忠系常州兰星房地产开发有限公司法定代表人，其签订合同的行为系职务行为，钱树忠个人不承担责任。

江阴市人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，于2011年10月19日作出判决：

一、江阴兰星房地产开发有限公司应返还陈荣根诚意金600000元并赔偿陈荣根损失602189.63元，合计1202189.63元。江阴兰星房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内付清。

二，驳回陈荣根的其他诉讼请求。

一审宣判后，兰星公司不服，向无锡市中级人民法院提起上诉称：1、其已多次电话通知陈荣根来签订合同，陈荣根均未到。2、陈荣根未提供证据证明认购房屋为现A商业房一层B04的一半和B05、B06，原审法院根据现有图纸简单倒推没有事实和法律依据。3、其对认购书的违约，后果仅是无法签订商品房买卖合同，所应承担责任应以返还诚意金及承担相应的利息为限，原审法院判令赔偿可得利益于法无据。请求二审法院改判其返还60万元，驳回陈荣根的其他诉讼请求。

被上诉人陈荣根辩称：兰星公司违反认购书约定，将其订购的五间房屋加价销售给他人并从中获利，应当承担给其造成的损失，请求二审法院维持原判。

原审被告钱树忠发表的意见与兰星公司的上诉意见一致，但认可关于其个人不承担责任的判决结果。

江苏省无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院所查明的事实和证据。二审中，法院要求兰星公司提供其他编号的认购书与商品房买卖合同进行核对，以查清认购书与商品房买卖合同中房屋的对应关系，但兰星公司未提供该证据。

江苏省无锡市中级人民法院认为：一、当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，按照双方约定，兰星公司应当承担通知陈荣根前来签订商品房买卖合同的义务，现兰星公司认为其已经尽到了通知义务，但并未提供证据加以证明。故对兰星公司该上诉意见不予采纳。

二、陈荣根主张认购房屋为现A商业房一层B04的一半和B05、B06具有合理性。首先，兰星公司在原审中陈述前后矛盾。其次，二审中，法院要求兰星公司提供其他编号的认购书来与商品房买卖合同进行核对以确认房屋的对应关系，但其并未提供该证据，应当由其承担不利的法律后果。

三、本案中，认购书属于预约合同，其对拟购商铺的位置、价款、认购时间及双方的权利义务作了明确约定，其他条款根据商品房预（销）售合同格式文本和交易习惯即可确定。兰星公司在达到销售条件后即负有与陈荣根按照认购书的约定签订商品房买卖合同的义务，此时，陈荣根可以要求继续履行并取得认购房屋，但因为兰星公司已经将认购房屋销售导致事实上不能履行，陈荣根的可期待利益损失应以房屋价格的上涨部分为限。本案中，考虑到兰星公司因违约而实际获益的情况，原审法院认定具体赔偿数额以兰星公司实际获得的差价返还给陈荣根为宜并无不当。

江苏省无锡市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，于2012年3月15日作出终审判决：

驳回上诉，维持原判。

【评析】

预约是相对于本约而言的。预约合同，是当事人约定为在将来一定期限内订立本约合同而先行达成的合同。商品房买卖中，签订正式合同之前，开发商一般要求购房者签订认购书、预订书、意向书等预约合同，并以此锁定购房者及决定销售策略。具体到本案，根据证据规则，认购书中确定的房产就是现A商业房一层B04的一半、B05、B06和兰星公司未履行书面通知义务这两个问题已然明确，关键是作为预约合同的认购书的生效与否、签订目的及违约责任如何承担。

一、认购书的成立与生效

预约的本质仍是契约。本案首先要确定认购书是否合法成立并生效。一般来说，合同内容的具体明确是合同成立的基本条件。《合同法》第12条规定合同一般应具备八项内容，但该条属于任意性规范，当事人可以对合同条款作出自主安排。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条之规定，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。对合同欠缺前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。特别是商品房买卖预约合同中，因预约阶段存在“事实和法律障碍”而不可能作出十分具体详尽的约定，在预约合同中表现为大量的缺失条款和不确定条款，但不能因此认为商品房买卖预约合同可以没有基本内容或者核心条款。

本案中，双方当事人签订的认购书对拟购房产的位置、价款、面积、认购时间及双方的权利义务作了明确，并约定达到销售条件后签订商品房买卖合同，认购书内容明确、主体适格、意思表示真实、形式合法，完全具备合同成立的要件，因此，双方之间的认购书成立并生效。

二、签订预约合同的目的

关于签订预约合同的目的，有一种观点认为，应当根据预约的内容及完备程度来决定，若预约的内容非常简单，主要内容留待日后磋商，则双方当事人的主要义务是磋商义务，并不一定要签订本约；若预约中已具备了本约的主要或者必要条款，则双方当事人的义务不仅是就未决条款磋商，还必须达成本约，磋商不成时未决条款可以根据法律规定或交易习惯进行补充。

我们不同意上述观点。我们认为，签订预约的目的在于订立本约，履行预约合同的结果是订立本约合同，理由如下：首先，若缔结预约的目的是为了保护双方将来进行磋商，而磋商本身就意味着不确定性，几无社会价值，法律价值也显得过于微小，即使保护也会“力不从心”，根本没有设立预约制度之必要。况且，为了“磋商目的”的“预约”与“本约”之间不存在关联性，不再是手段与目的的关系，此时的“预约”就是一个单独的合同，不能被称为“预约”，该“预约”就不是法律意义上的“预约”。其次，就预约条款的详尽与否而言，虽然条款越不详尽、本约不成立的风险就越大，但该风险是预约当事人在预约时就能见到的，亦是双方甘冒风险之结果，不构成对其中一方当事人利益的损害。最后，确定签订预约的目的是订立本约，则预约人的合同义务较大，法律责任更强，不仅有利于引导当事人谨慎从事缔约行为，而且可以加大对恶意预约人的民事制裁，更能体现预约制度之法律价值。

本案中，陈荣根与兰星公司签订的认购书约定达到销售条件后签订商品房买卖合同，因此，条件成就后，双方均有签订商品房买卖合同的义务。一方不履行义务的，对方可要求其承担违约责任。

本案判决生效后，最高人民法院颁布并于2012年7月1日起施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，由此可见，预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除法定事由及不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。

三、预约合同的违约救济

1、违约救济方式

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，预约合同的违约救济亦是如此。根据法律规定，实际履行是最基本的违约责任承担方式，守约方要求实际履行的，如果法院查明不存在《合同法》第一百一十条规定的“法律上或者事实上不能履行、不适于强制履行或者履行费用过高”等情形，一般应予支持，违约方不能以承担赔偿损失的违约责任来对抗守约方要求其继续履行合同的主张。当然，守约方也可以根据案情选择要求解除预约合同并提出损害赔偿。

本案中，鉴于兰星公司已经将涉案房屋卖与第三人，陈荣根要求继续履行预约合同即签订商品房买卖合同事实上已不具有可行性，因此，陈荣根要求解除预约合同并赔偿损失。

2、赔偿损失的范围

违反预约合同造成损害的，无疑应当赔偿损失。但赔偿损失的范围如何确定，实为审判实务之难题。我们认为，预约合同已经对本约的标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失。因此，赔偿损失的范围应根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，包括可得利益损失。同时，也应考虑预约合同和本约合同存在的差异，兼顾案件的客观履行情况及当事人的过错程度、合理的成本支出等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量。

本案中，考虑到认购书在内容上毕竟缺乏付款时间、付款方式、商铺交付条件及日期等内容，还需双方通过进一步谈判加以明确，故法院综合考虑近年来房产市场的发展态势及双方当事人履约情况，具体赔偿数额以兰星公司实际获得的差价利益为准，赔偿给陈荣根。