【案情】 

公诉机关：无锡市北塘区人民检察院。

被告人：王道兵。 

被告人：肖福洪，系被告人王道兵的侄子。

    无锡市北塘区人民检察院以被告人王道兵、肖福洪犯过失致人死亡罪向无锡市北塘区人民法院提起公诉，

无锡市北塘区人民法院一审查明：2011年7月27日凌晨4时左右，被告人王道兵、肖福洪听到在其负责的拆迁工地无锡市北塘区后蓉湖庄135号拆迁房中有异常响声，被告人肖福洪即持就地取得的木条与被告人王道兵一起前往查看，在一楼楼梯口发现一绿色蛇皮袋，袋中装有电线，二被告人确定有人在偷窃，走至二楼发现原来在公共厕所边上的木梯被搬至二楼到三楼的楼梯口，走上三楼时发现被害人宋玉强正在拉扯室内电线，被告人肖福洪即用木条对被害人宋玉强头部击打一下（经法医鉴定，被害人枕部可见0.7cm的创口，符合钝性暴力形成）。被告人王道兵脱下被害人宋玉强的鞋子，并将鞋子扔至楼外。被告人王道兵、肖福洪等人将被害人宋玉强及木梯带至北塘区后蓉湖庄147号，被告人肖福洪之妻唐方及被告人王道兵拨打110报警。随后，被告人王道兵责令被害人宋玉强将木梯搬至北塘区后蓉湖庄135号，期间，被害人宋玉强乘隙向附近的山东浜河道方向逃跑，并跳入河内游向对岸，二被告人追上后见被害人宋玉强已无力继续游动，被告人肖福洪先持木条施救，后又按被告人王道兵的吩咐跳入河内施救未果，二被告人未再进一步采取其他有效措施。后被告人王道兵指使被告人肖福洪等人向公安机关隐瞒真相。公安民警到达现场后，被告人王道兵、肖福洪均向民警隐瞒真相。被害人宋玉强最终溺水死亡。 

另查明，被告人王道兵系被告人肖福洪的舅舅。在公诉机关主持下，被告人和被害人亲属达成了刑事和解协议：由被告人亲属一次性赔偿被害人亲属人民币321 000元，并向被害人亲属赔礼道歉，被害人亲属接受被告人亲属的道歉，并请求人民法院对被告人王道兵、肖福洪从宽处罚。重庆市开县司法局白桥司法所和温泉司法所分别出具了调查评估意见，同意对二被告人适用非监禁刑。

【审判】

北塘区人民法院经审理认为：被告人王道兵、肖福洪在凌晨时间，对有盗窃嫌疑的被害人宋玉强殴打，被害人宋玉强为摆脱控制乘隙逃跑并自行跳入河中，二被告人预见到其行为可能产生的后果，自认为被害人能脱离危险，并向接处警民警隐瞒真相，最终被害人溺水死亡，其行为均已构成过失致人死亡罪，情节较轻。被告人王道兵、肖福洪在侦查阶段虽未主动投案，但能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人王道兵、肖福洪犯过失致人死亡罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。二被告人已与被害人家属达成赔偿协议，取得被害人家属的谅解，且被害人也存有过错，可以酌情从轻处罚。被告人王道兵、肖福洪的辩护人提出二被告人归案后如实供述自己的罪行，主动赔偿被害人损失，取得被害人家属的谅解，请求从宽处罚的辩护意见，符合事实和法律的规定，予以采纳。综合上述情节，本院认为被告人王道兵、肖福洪犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。据此，根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：

一、被告人王道兵犯过失致人死亡罪，免予刑事处罚。

二、被告人肖福洪犯过失致人死亡罪，免予刑事处罚。

一审宣判后，二被告人未提起上诉。现判决已发生法律效力。

【评析】

本案争议的焦点问题在于被告人对于被害人的死亡是否负刑事责任，也就是是否构成犯罪，如果构成犯罪，那么被告人的行为构成何种犯罪，是构成（间接）故意杀人罪还是过失致人死亡罪。

第一种意见认为，被告人对于被害人的死亡不负刑事责任，即被告人的行为不构成犯罪。此观点认为被害人宋玉强之死是其自己的行为导致的，对于被告人来说是属于意外事件，被告人不负刑事责任。该意见指出，被害人作为成年人，对跳河这一行为的后果应该有明确的认知。同时，本案的起因是由于被害人的违法盗窃行为。被告人在深夜凌晨发现被害人在其负责的拆迁工地盗窃，并且被害人手中有工具，情急之下顺手对被害人头部击打1下（经法医鉴定，其枕部可见一0.7cm的创口，符合钝性暴力形成）,也在情理之中。因此，被告人对被害人之死不负刑事责任。

第二种意见认为，被告人的行为构成（间接）故意杀人罪。此观点认为两被告人首先对被害人进行打击，又叫其脱鞋子、搬梯子，导致被害人陷入恐慌之中而逃跑，被告人在后面进行追赶，被害人慌不择路跳入河内欲泅水过河，使被害人的生命安全处于危险状态，二被告人因此有采取有效措施，积极防止被告人溺死这一危害结果发生的义务。而事实上，在对被害人施救未果的情况下，被告人既没有立即报警请求专业救助，亦未进一步采取其他有效措施，而是商议向公安机关隐瞒真相。110处警民警到达现场后，被告人王道兵、肖福洪均向民警隐瞒真相，并最终导致被害人溺水死亡。因此，本案二被告人置被害人的生命安危于不顾，不履行因自己先前行为产生的救助义务，主观上对被害人死亡结果的出现持放任态度，构成不作为形式的犯罪，故二被告人的行为构成（间接）故意杀人罪。

第三种意见，认为两被告人的行为构成过失致人死亡罪。笔者持此观点。

1.本案的刑法评价客体是被告人对于被害人溺水死亡的结果不予有效防止的不作为行为。

犯罪是侵害法益的行为，没有行为就没有犯罪。刑法分则除少数条文规定了预备行为外，其余绝大多数所规定的构成要件行为是实行行为。因此，在刑法处罚预备行为后，实行行为必然是侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为。实行行为的本质和作用在于直接完成犯罪,使对法益侵害的可能性转化为现实性，它可以将那些根本不具有对法益侵害具有危险性的行为一开始就排斥在构成要件之外,如甲意欲利用雷击杀害乙, 便在下雨天指使其到森林散步, 果真乙遭雷击而亡。显然，该案中行为人不应当承担故意杀人罪的刑事责任，原因在于甲根本就没有实施犯罪的实行行为。因为这一指使行为只具有结果发生的极其轻微的危险，尚不具备杀人罪实行行为的实质内容，其劝乙在野外行走的行为根本不具有侵害生命法益的现实危险性, 不是犯罪的实行行为。

如果将被害人溺水死亡的结果归因于被告人对被害人的打击、脱鞋子、叫搬梯子和追赶等一系列行为的话，也就是认为被告人对被害人的打击、脱鞋子、叫搬梯子和追赶等一系列行为是具有严重的社会危害性的，是对被害人生命权益造成紧迫危险的。这显然是不合适的。被告人对被害人的打击、脱鞋子、叫搬梯子和追赶等一系列行为是被告人产生法律上救助义务的根据。真正造成被害人溺水死亡的是被告人在采取够木条、下水救等施救行为后，没有立即采取更为有效的施救措施，比如拨打110、120电话获得专业救助，而是在警察来了以后，编造谎言说被害人跑掉了。贻误了对被害人的抢救时间，最终导致被害人溺水死亡。因此，导致被害人溺水死亡这一危害后果的是被告人的不予有效施救的不作为行为。

2.被告人对河中的被害人有救助的作为义务。

关于救助义务的来源，有不同的学说。但是都认可如果行为人的先行行为导致了危险状态的产生，就会产生救助义务。所谓先行行为,是指行为人先前所实施的导致刑法所保护的法益处于危险状态的行为。在由于行为人先前实施的行为使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态时,该行为人即负有采取积极措施以防止损害结果发生的义务。当然，本案的特殊之处在于，被害人首先实施了违法行为。就是由于被害人深夜在被告人所负责的拆迁工地进行盗窃，才有被告人后来的打击等行为的。那是不是因为被害人的违法行为在先，就可以免除被告人的先行行为所产生的救助义务呢？答案是否定的。因为被害人的盗窃行为侵害的只是被告人的财产权益，而被告人的打击、追赶等先行行为致使被害人跳河逃跑，使被害人的生命健康权益处于危险的境地。如甲到深山中采野果，遇到仇人乙，举刀砍向乙，乙正当防卫，将甲打倒在地，使甲失去行走能力。此时，如果乙对甲不实施救助，甲必将死在深山之中，此时，乙有对甲进行救助的作为义务，如果不予救助则构成防卫过当。

本案中被告人的先行行为与被害人处于危险状态具有因果关系。先行行为与其产生的危险之间的因果关系与刑法理论中的因果关系是不同的。但是两者都是以哲学意义上的因果关系为基础。本案中，被告人对被害人的打击、脱鞋子、叫搬梯子和追赶等一系列行为导致被害人慌不择路选择跳河逃跑，从而使被害人的生命权益陷入危险境地，被告人的先行行为与被害人所处的危险状态是存在因果联系的。虽然在被告人的先行行为和被害人陷入危险状态之间介入了被害人选择这一介入因素，但是这一介入因素并不是异常的，而是具有通常性的。也就是说，在被告人的先行行为的作用下，被害人由于心理恐惧和精神紧张，慌乱之中选择了跳河，并没有阻断被告人的先行行为与被害人所处的危险状态之间的因果关系。但被害人选择跳河这一介入因素在对被告人量刑时可考虑从轻。

同时，本案中，被告人对被害人的危险状态具有排他的支配性。由于案发当时为深夜，被告人跳入河中后，在场的只有被告人，如果被告人不立即给予有效救助，被害人的危险状态向危害后果转化的可能性就非常高。可以说，此时被告人对被害人的危险状态具有排他的支配性，即被告人已经现实的支配和掌握了趋向危害结果的因果进程，拥有主动权，居于统治者的地位。

3.被告人主观上存在过失。

首先，本案被告人主观上不是故意。从认识因素上看，故意的前提是明知，具体到本案即被告人应明知自己的隐瞒而不予有效救助行为会导致被害人的死亡的结果而还去实施该行为。而实际上本案二被告人在实施隐瞒而不予有效救助行为时对被害人当时的具体情况，即当时被害人是否已经溺死亦或逃跑并不十分确定，所以就谈不上明知。从意志因素上看，本案被告人对被害人的死亡后果显然是反对的。从客观行为上看，在被害人跳入水中之后，被告人即劝说其上来，还用木条去够被害人，最后还下水去救。从被害人与被告人的关系看，被告人与被害人并无深仇大恨，以前也不认识，只因被害人偷工地上的东西，被告人想将其抓住等警察到来。因此，被告人对被害人的死亡后果不仅不是追求或放任，而且是强烈反对的。

其次，本案被告人主观上存在过失，对被害人死亡结果应承担过失责任。我国刑法将过失区分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，不论哪种类型的过失，都是以预见可能性为核心的，如果没有预见可能性则属于意外事件，行为人是不承担法律责任的。本案中，两被告人实施未予有效施救行为时是否能够预见到这一行为可能导致被害人死亡的结果呢？答案是肯定的。因为二被告人在被害人跳河后就对其进行了够木条、下水救等行为，显然，正向二被告人所供述的一样，二被告人已经看出被害人不是很会游泳，并且在当时的条件下，被害人是有生命危险的。那么有了预见可能性之后，行为人是否一定要为后果承担过失责任呢？当然不是，还必须具有结果回避可能性。本案中是否具有结果回避可能性呢？答案是肯定的。在被告人采取够木条、下水救等救助行为后，二被告并没有及时采取其他的有效救助措施，比如立即拨打110和120救助电话获得专业救助，而是商议如何向警察撒谎。二被告人作为成年人，并且其中一被告还会游泳，在当时判断出被害人已经处于十分紧迫的危险状态时，如果立即采取有效救助措施，而不是商议向警察撒谎并实施这一行为，鉴于被害人也确实会一定的游泳，是有可能阻止被害人溺死这一结果发生的。因此，本案具有结果回避可能性。所以，本案二被告人应承担被害人死亡这一危害后果的过失责任。

本案在量刑时，分析被害人逃跑的原因，固然有被告人对被害人的打击、脱鞋子、叫搬梯子等一系列行为的因素促使其怕被虐待想逃跑，但同时也存在并主要因为被害人自己想逃脱公安的抓捕处理而逃跑，再加上被害人选择跳河这一介入因素在对被告人量刑时应考虑从轻。另外，被告人已与被害人家属达成赔偿协议，取得被害人家属的谅解。最后，从社会效果方面，考虑到被告人毕竟是在抓捕小偷。综合考量上述因素后，对被告人定罪并免予刑事处罚是恰当的。