内容摘要

近十年来，随着“互联网+金融”的方兴未艾，各种现货交易平台如野草般疯狂滋长。其中，部分现货交易平台及其代理机构打着“低风险”“高收益”的幌子，吸引客户在平台开户投资，但大多血本无归。为此，证监会等部门多次单独或联合发文，对各类现货交易场所进行整顿。但是，此类违法犯罪行为依然高发、频发，人民法院在办理此类案件过程中，由于涉及到金融专业知识，对交易平台的交易运行模式、案件定性、犯罪数额及违法所得数额计算、证据审查及涉案财物处置等方面存在诸多困惑及争议。本文将结合审判实践，对涉现货交易平台类刑事案件审理中遇到的行为性质、量刑及违法所得处置进行深度剖析。

关键词： 非法经营期货  非法占有故意  量刑

【裁判要旨】

行为人在不具有期货从业资格情况下，冒充期货从业人员，通过夸大收益、炒作公司等方式引诱客户投资，利用特定对赌交易规则，引导客户加金、频繁交易，造成客户亏损、产生手续费，以此获取非法利益，应当认定为非法经营罪而非诈骗罪。行为人非法经营的数额应为客户的交易亏损、交易手续费、延期费等费用之和，违法所得为行为人通过经营行为实际获取的金额。对于该类犯罪的量刑，应当根据犯罪数额及违法所得的金额大小确定刑档，并依照共同犯罪的违法所得总额确定罚金。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。

【案件索引】

一审：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211刑初220号。（2018年10月31日）

二审：江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02刑终505号。（2019年8月22日）

【基本案情】

法院经审理查明：2014年5月，被告人邹有根成立上海裕千投资咨询有限公司（以下简称裕千公司）。后被告人季磊磊、何超先后加入该公司，并与邹有根商定三人分别占公司股份的51%（邹）、29%（季）、何（20%），并根据上述比例分配公司经营利润。2015年6、7月份，邹有根、季磊磊、何超商定联系交易平台发展客户投资现货原油交易。

2015年11月，被告人叶棚、叶文庆（被告人季磊磊之妻）先后加入裕千公司，并与被告人邹有根、何超、季磊磊协商后，以叶棚的名义注册成立上海裕牛投资咨询有限公司（以下简称裕牛公司）。由被告人叶棚、叶文庆带领销售团队以裕牛公司的名义发展客户至交易平台投资现货原油交易，并约定各占该公司股份的30%（叶棚）、20%（叶文庆）、25%（邹）、16%（何）、9%（季）。

裕千公司与裕牛公司实质为一套班子，两块牌子，裕千公司团队开发客户所得的利润由被告人邹有根、何超、季磊磊三人按照裕千公司的占股比例分成，裕牛团队开发客户所得的利润由邹有根、何超、季磊磊、叶棚、叶文庆按照裕牛公司的占股比例分成。

大连再生资源交易所有限公司（以下简称大交所），是2011年8月中国供销集团有限公司报请大连市政府同意设立。2013年大连市政府根据国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》，对该交易所批准设立的情况再次予以确认。大交所于2015年2月12日经大连高新区管委会审核，同意上线再生银、再生镍、大连油（重油）三个新品种。大交所是一家从事现货原油（大连油）交易的平台，旗下有多家会员单位。

2016年3月，王翔成立大连畅元商品经营有限公司（以下简称大连畅元公司），并经大交所审核认证批准成为该交易平台从事综合类会员业务（即会员单位）。2016年3月30日，被告人邹有根、叶棚、何超、季磊磊、叶文庆以裕牛公司的名义与大连畅元公司签订了居间合作协议，成为大连畅元公司的居间商，为大连畅元公司招揽客户至大交所交易平台从事现货原油交易，有效期一年。双方约定：裕牛公司所开发的客户在大交所平台交易产生的手续费、仓息（俗称延期费）及亏损，先由大交所平台分取部分手续费外，剩余的手续费和全部的延期费及亏损由裕牛公司与大连畅元公司按85：15的比例分配。大连畅元公司定期与裕牛公司结算，根据邹有根等人的要求，将上述手续费、延期费、亏损返至邹有根等人另外成立的上海裕念投资管理中心、上海子胤投资管理中心账户。

裕牛公司作为大连畅元公司的二级代理商，利用大交所交易平台，开展现货原油合约业务。具体交易流程为：客户在大交所平台上通过会员单位大连畅元公司席位设立客户自己的账户进行现货原油电子交易，客户账户资金与客户银行卡绑定，客户资金来去自由，资金开户、入金、买卖均由客户自己操作。客户自行选定大交所平台上已设定好的现货原油规格，设定数量进行双向买卖(即买涨或买跌)，以原油的即时报价为当前价格，进行虚拟交易，采用市商交易制度，1:50的杠杆比例，以小博大，以T+0的交易方式进行连续交易、保证金交易、对冲交易。

裕千公司、裕牛公司经营现货原油居间业务的运营模式是：公司培训员工，使用统一话术招揽客户，话术内容由公司统一印成文本，销售人员用公司话术，通过打电话或者QQ等方式，向客户夸大现货原油投资收益、发送模拟交易盈利截图、有专业分析师带领操作等方式引诱客户开户进行投资交易。客户开户入金后，由公司分析师跟进，向客户提供分析建议及具体操作策略。

被告人邹有根等人招聘被告人王棽棽、沈国伟、翟军强、赵伟等人组成分析师团队，由王棽棽担任分析师，沈国伟、翟军强、赵伟担任分析师助理，指导客户操作。招聘被告人曹霞、罗成、宋志磊等数十人组成公司业务员团队，负责通过电话、网络等方式，联系、开发客户至上述交易平台开户投资现货原油及后期客户维护（配合分析师让客户加金，或者在客户出现亏损时安抚客户防止客户出金）。曹霞、罗成、宋志磊担任业务团队销售主管，负责管理各自的业务员团队，指导、协助团队业务员开展上述工作。

2016年3月至8月间，裕牛公司业务员、业务主管等人招揽了无锡市滨湖区方佩华、武汉市江汉区的杨玉坤等90名客户至大交所交易平台开户投资“现货原油”，进行标准化合约交易。该90名客户在大交所平台入金总额为1195万余元，以此裕牛公司获取违法所得460.9万余元。

【裁判结果】

无锡市滨湖区人民法院于2018年10月31日作出（2017）苏0211刑初220号刑事判决书：以非法经营罪，分别判处邹有根有期徒刑四年，并处罚金人民币四百万元；何超有期徒刑三年，并处罚金人民币二百万元；季磊磊有期徒刑三年，并处罚金人民币二百万元；叶棚有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元；叶文庆有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元；赵伟有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；翟军强有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；沈国伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；王棽棽有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；曹霞有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；罗成有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；宋志磊有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；冻结在案的违法所得4793343.99元，由公安机关依法发还本案被害人；扣押在案的作案工具由扣押机关予以没收，上缴国库。

一审宣判后，无锡市滨湖区人民检察院抗诉提出：原审判决适用法律错误，导致案件定性有误，对各被告人量刑畸轻，依法应予纠正。

上诉人邹有根、何超、叶文庆认为原审判决的罚金过高；上诉人赵伟、翟军强、王棽棽、曹霞、罗成、宋志磊认为其行为不构成非法经营罪。

江苏省无锡市中级人民法院于2019年8月22日作出(2018)苏02刑终505号刑事判决书维持原审判决对赵伟、翟军强、王棽棽、曹霞、罗成、宋志磊的定罪量刑。以非法经营罪，改判上诉人邹有根有期徒刑四年，并处罚金人民币一百五十万元；上诉人何超有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元；上诉人叶文庆有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元；原审被告人季磊磊有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元；原审被告人叶棚有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元。公安机关追缴冻结在案的4793343.99元中的4609089.23元，由公安机关按比例发还给被害人，其余钱款由公安机关依法处置。扣押在案的电脑、手机等作案工具由扣押机关依法予以没收，上缴国库。

【裁判理由】

法院生效裁判认为上诉人邹有根、何超、季磊磊、叶棚、叶文庆违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人赵伟等七人作为裕千公司、裕牛公司的雇员，在明知公司经营模式的情况下，仍积极开发客户到平台投资交易，并按比例分取客户亏损，属于非法组织期货交易的行为，其行为亦构成非法经营罪，且各被告人均属共同犯罪。原审判决对各原审被告人的定罪正确，但对邹有根、何超、叶文庆、季磊磊、叶棚判处的财产刑过高、对涉案财产的处置不当，依法均应予纠正。

【案例注解】

本案的争议焦点是上诉人邹有根等12人的行为的定性、犯罪数额、量刑及涉案财产处置问题。抗诉机关认为，一审判决认定被告人邹有根等12人犯非法经营罪属定性错误，被告人的行为均应构成诈骗罪。主要理由是：（1）邹有根及裕牛公司、裕千公司员工向客户隐瞒现货交易的实质是与交易平台的会员单位进行资金对赌，客户资金损失即是会员单位与居间商之间的收益的事实，该盈利模式具有非法占有客户投资款故意的可能性；（2）裕牛公司、裕千公司并无现货、期货行业从业资质，公司中所谓的分析师、业务员身份均系伪造，公司内部分工明确，相互配合、吹捧炒作分析师水平，向客户发送虚假盈利截图，骗取客户信任在涉案交易平台开户；（3）交易过程中，分析师、业务员通过使客户频繁操作、反手操作等方式刷手续费、恶意指导让客户亏损，以实现公司的盈利。客户基于对分析师、业务员的信任，按照指导进行投资最终造成亏损，系在陷入错误认识的情况下处分财物的行为，故邹有根等人的行为构成诈骗罪。但一审及二审法院认为：邹有根等人的行为构成非法经营罪，主要理由如下：

一、行为人非法组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为应构成非法经营罪。

根据2013年12月31日中国证监会出台的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。（1）就目的要件而言，期货交易主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交割为目的或者不必交割实物。（2）就形式要件而言，期货交易的商品以标准化合约形式出现，交易方式为集中竞价交易，实施保证金交易制度。另根据2013年12月中国证监会出台的《关于做好商品现货市场非法期货交易认定有关工作的通知》第2条第7款规定：商品现货市场组织的交易活动构成非法组织期货交易的，其会员、加盟商和代理商等代理客户进行交易的活动，同时构成《期货管理条例》第74条第2款所称的“擅自从事期货业务”。

本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件：（1）交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又发展居间商，层层招揽客户参与交易。交易平台将国际原油实时美元价格换算成人民币价格，进行T+0连续交易原油的标准化合约，采取保证金交易，50倍杠杆（即客户在交易时只需缴纳1/50的款项作为保证金后即可买卖），客户大都以反向对冲平仓方式了结，基本无实物交割主要通过价格变动赚取差价。所以本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从原油价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。（2）交易方式为集中交易，其中包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。具体而言是所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。

邹有根等人通过设立裕牛公司、裕千公司，作为居间商与会员单位大连畅元公司签订居间协议，并组建公司业务团队，在网络平台进行现货投资宣传、行情研判、讲授操作技术等方式，组织介绍客户在交易平台开户进行“原油现货投资”，实则从事期货交易活动。邹有根等5人为公司股东，且分别担任公司主要领导及团队负责人，均明知各自没有从事期货业务从业的资质，而且知道客户的交易手续费、交易盈亏与公司利益紧密挂钩，所获利润也是按照5名股东出资比例进行分配。赵伟等四人组成的分析师团队、曹霞等三人组成的销售团队，明知各自均不具有期货从业资格，仍按照邹有根等人指使，冒充启明金融研究所员工，分工协作，通过电话、网络途径，采用夸大收益、炒作公司具有专业分析师团队等方式，引诱客户至大交所平台投资现货原油。客户开户后，以启明金融研究所分析师的名义与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，从中获取业绩提成，上述行为属于非法组织期货交易的情形，符合非法经营罪的构成要件。

二、诈骗罪的核心需使被害人陷入认识错误而自愿交付财物

行为人通过向客户发送模拟操作截图、炒作分析师水平、夸大盈利等方式诱导客户在平台开户交易并建议客户加金、频繁操作的行为不是本案性质的关键行为，不宜认定为诈骗罪中的“虚构事实”。主要理由是：

1.从本质看，诈骗罪中的欺诈内容是使被害人产生处分财产的错误认识，进而自愿交付或处分财产，丧失对财产的占有。由于客户进入平台交易投资并不意味着丧失财产，因此诱导他们在平台开户、加金、频繁操作等行为，不属于诈骗罪中致客户处分财产造成损失的行为，故不属于诈骗罪中的欺诈。从事实看，虽引诱客户有夸大的成分，但客户明知投资的高风险性，且开户时已签署《客户协议书》，明确提示投资可能造成较大亏损，不能保证获利，故客户对期货投资的高风险性、不确定性应具有明确认知。从同类司法解释看，1995年11月《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”该解释明确仅仅诱骗他人参与赌博的行为，不构成诈骗罪。同理，本案中邹有根指使业务员通过“以小搏大”、“保证高收益”的方式诱导客户在平台开户投资，该诱导行为本身不属于诈骗罪中的欺诈。

2.行为人向客户提供“操作建议”的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。首先，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生事实的预测等。如售楼员以房产售房向客户推荐投资房产，即使其内心认定房产不会增值或客户买房后房子贬值，也不能认为售楼员通过虚构事实诈骗客户购房款。同理，本案中邹有根等人指使公司分析师将原油涨（跌）的操作建议提供给客户，即使分析师内心认为行情并不会涨（跌），也不宜认定其构成诈骗罪。在没有证据证实邹有根等人提供的操作建议是否与真实行情相符的情况下，难以认定操作建议系“虚构的事实”。其次，从实际来看，现有证据无法准确确定每次的操作建议与真实行情相符的概率，从客户的交易明细显示，很多人一天之内交易多次，现无法证实客户每次交易均是在邹有根等人提供的反向操作建议下进行，客户亏损与操作建议之间不存在必然的因果关系。另外，根据客户的账户交易明细，盈利的交易次数占交易总次数比例在40%-60%之间，符合期货投资的偶然性特征，也就是说并不存故意提供反向的操作建议。   

3.客户开户时亲自签署过《开户协议书》《风险提示书》，也应当知道期货存在高风险，所有对行情的分析研判都只是预测、建议，而非事实本身。客户所有的投资指令都是由其本人决定后做出，不存在强制进行外部控制或干预的情形，因此也不存在因陷入认识错误而处分财产的情况。另外，很多客户也并非初次参与交易，甚至不少客户有过多年股票、期货的投资经验，对交易形式、交易风险均有一定的认知。

4.客观结果不能倒推行为性质，不能因为大多数客户亏损就认为被告人构成诈骗罪。通过统计分析，客户交易盈利的比例占交易总次数的概率在40%-60%，但均表现为“大亏小赚”，主因是平台设置的特定交易规则所导致。一是客户与会员单位在交易时系对赌关系，客户亏损直接转化成会员单位、居间商的盈利。在交易规则及利益最大化的双重驱动下，公司业务员、分析师会建议客户满仓、重仓、频繁操作，客户亏损和交易手续费也随之剧增。二是交易平台挂牌交易的标准化合约主要为原油、白银等高价格品种，原油每手标准化合约价格约为30万元，交易一手要缴纳合约单价的2%（约6000元）的保证金，进一步放大了交易风险，一旦操作失误极易爆仓。三是原油价格走势受诸多市场因素干扰，波动幅度较大，在T+0的交易机制下，客户一般会频繁参与交易，产生大量高额手续费（成交总额的16%），也大量消耗了客户本金。

三、案件应根据非法经营的数额及违法所得确定主刑和附加刑的标准，并对涉案财产进行妥善处置

1.关于主刑。根据《刑法》第225条第3款规定：违法国家规定，擅自经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，单处或并处违法所得1-5倍的罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得1-5倍的罚金或者没收财产。根据公安部、最高检《立案标准（二）》：非法从事证券期货，非法经营数额30万元以上或者违法所得5万元以上的，属情节严重，应当予以追诉。但是，刑法及司法解释未规定“情节特别严重”的升档情形，故在非法经营罪的量刑过程中，认定情节特别严重存在一定的随意性，不同法院对非法经营罪的量刑存在较大悬殊，使判决缺乏统一性和均衡性。但此类案件的被害人众多，有些可达上千人，涉案金额有的在几千万至上亿元，违法所得在数百万至上千万元不等，且一般为集团犯罪，事关市场金融秩序及社会安全稳定。另外，公安机关取证难度较大，追赃退赃工作量巨大，该类犯罪行为的社会危害性不亚于电信诈骗犯罪。故我们认为对于非法经营数额过亿元或违法所得超千万元的案件，可以对全案认定为“情节特别严重”，在5 -15年有期徒刑的幅度内处刑。另外，升档处刑对于地位、作用不同的从犯，在量刑时存在更大的合理调节空间。本案中，上诉人邹有根等人非法经营数额1000万余元，违法所得数额为460余万元。故法院考虑各人在犯罪中地位、作用及违法所得数额，未认定为“情节特别严重”，对12人分别判处二年六个月至四年不等的有期徒刑，符合法律规定。

2.关于附加刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定：“违反国家规定，擅自从事期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。” 由于这个幅度太宽泛，导致不同法院之间存在差异。故针对共同犯罪，可以参照两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。” 故二审法院结合本地区走私罪、食药犯罪、虚开犯罪等危害社会主义市场经济类犯罪财产刑的一般处刑方式，对于犯罪数额巨大的，罚金总额一般控制在违法所得1倍。

本案中，邹有根等人共同犯罪金额1195万余元，违法所得共计460.9万余元，案发后违法所得已被全部被追缴，其中邹有根、何超、叶棚分别退出违法所得341万余元、4.3万余元、50.6万余元，涉案公司共被扣押违法所得82.8万余元。原判对邹有根等人判处的罚金总额为1045万元，是共同犯罪违法所得总额的2.6倍。虽然该比例在法律规定的幅度内，但鉴于案件违法所得已经全部追回，对邹有根、何超、叶棚、叶文庆、季磊磊等五名公司股东的罚金数额过高，为了对本地区该类犯罪财产刑适用的统一性和均衡性，予以适当降低。故二审法院对邹有根等五名股东的罚金刑进行了调整。（详见表1）

表1：调整前后罚金对比

3.关于涉案财产处置问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还。首先，邹有根等人向客户隐瞒了不具有期货从业资质、交易实质是会员单位、居间商与客户进行违法对赌等情况，造成客户财产损失，客户是非法经营犯罪的被害人。故侦查机关已经追缴并扣押的违法所得，系客户的合法财产，应当依法按比例发还。不能因为是行为人从事的是非法经营行为就一律予以没收，参照非法集资类犯罪的涉案财产处置方式，从维护社会稳定及保护投资参与人的角度衡量，亦应当对扣押到的财物予以发还。其次，邹有根等人违法所得460.9万余元，应依法将公安机关冻结的479.3万余元中的460.9万余元，按比例返还给本案被害人。其余的18.4万余元，可由公安机关依法处置。但原审判决对将扣押到的全部479.3万余元由公安机关依法发还给被害人不当，应当依法纠正。当侦查机关扣押到的财物高于犯罪违法所得的情形，应先由扣押机关保管。因为，涉众型经济犯罪进行财产处置时，可能会有新的被害人或集资参与人报案，经审查确认后，可将多余财产进行集中统一分配，能更好地维护所有参与人的合法权益。如果没有新的参与人申报债权，则可以将扣押到的多余钱款统一进行处置。