【论文提要】近年来，人民法院受理的民事审理和执行案件均呈井喷状态，案多人少矛盾日益突出。与此相对应，申诉、信访案件大幅上升。作为我国优良的司法传统，运用调解手段解决民事纠纷，无疑是有效缓解上述矛盾的一剂良方，一方面可以有效节约诉讼成本，在审判阶段即化解矛盾，避免更多案件进行执行程序，减少人民法院在执行阶段的资源配置，另一方面也有助于定纷止争，降低申诉、信访案件的数量。但同时我们也看到，调解工作的实践与当前人民群众的期望仍有较大差距。我们试想从进入执行程序的调解案件入手，查找原因、寻找对策。本文首先展示了民事调解案件的执行现状，继而着眼于寻找造成大量调解案件进行执行程序，以及部分调解案件无法执行的原因，最后从有效节约执行资源的视角对完善我国民事调解制度进行了路径探索，提出完善调解制度的一些建议和对策，以期为我国民事调解制度的改革和审判工作实践提供有益的参考。

引言

　　我国民事调解制度作为“东方经验”一直为学界和司法实务部门所推崇，并为美、英、日等西方国家加以学习和借鉴。但调解制度能否有效化解纠纷，阻却大量案件进行执行程序，进而有效节约法院的执行资源？调解协议是否因内容不明确而给执行工作带来障碍？这些问题缺少应有的关注，更鲜有相关研究，导致对调解制度的实际效果无法进行全面客观的评价，也无法从执行角度对调解制度本身的缺失提出有建设性的改造建议。我们尝试从执行的视角来审视我国民事调解制度，化解调解与执行之间的相互冲突，进而建立能够促使两者相契合的工作制度。

一、落差：调解的实践效果不甚理想导致执行资源未得到明显节约

表格：民商事调解案数及执行情况表(2007年)

类别

单位

调解案件数[1]

进入执行案件数

进入执行程序率

全额执行到位率

某地区中院

147

106

72.11%

3.77%

某地区的一基层法院

751

473

62.98%

28.75%

　

案例：

甲公司因乙公司结欠其工程款396万元而诉至法院。乙公司则认为：由于甲公司违约，致使工程未完工，乙公司不应支付工程款。相反，甲公司应承担违约金和损失280万元，并提出反诉。最终双方达成调解协议：一、确认乙公司应再给付甲公司工程款140万元；二、甲公司将已完成工程的资料提交某市建设工程质量监督站进行质量鉴定。如经鉴定合格，乙公司立即将140万元工程款给付甲公司，如经鉴定工程质量不合格(或需整改)的，乙公司暂不支付工程款，由甲公司在一个月内将不合格部分整改完毕，达到合格标准。如甲公司未在规定期限内整改完毕，则每延迟一日，需承担1万元违约金。后经鉴定，该工程存在质量问题，由于甲公司未落实整改措施，乙公司向法院申请执行甲公司违约金。执行过程中，执行法官发现该工程存在着结构工程和非结构工程两方面的质量问题。对于结构工程的质量问题，必须由甲公司、乙公司、监理方、设计方、勘测方五个责任方共同检查问题及原因，并在检查出问题的基础上提出整改方案经设计单位复核合格后，方能由甲公司进行整改。由于乙公司拒不配合，设计方、勘测方实际已不存在，导致该工程无法整改。显然，甲公司对无法整改并无过错，调解协议对此情形也未约定解决方案，面对乙公司强烈要求法院依据调解协议执行甲公司1万元/天违约金的要求，执行法官感到左右为难。

一直以来，人民法院高度重视调解工作，并把调解率作为一项重要的绩效指标，旨在定纷止争、平息矛盾，并促使当事人按照自愿达成的调解协议履行义务，有效节约法院有限的审判资源（减少案件的上诉、申诉量）和执行资源。但从现实情况看，调解案件并未实现定纷止争的司法目的，大部分被告并未按照已经达成的调解协议自觉兑现履行义务，由此造成大量调解案件进行执行程序，消耗着宝贵的司法资源，不堪重负的执行压力并未因案件调解率的上升而有所减缓。与此同时，调解案件进入执行程序后，大部分被执行人未能在法律的威慑下兑现自己在调解中所承诺的义务，与判决中确定的义务人一样，采取躲藏、隐匿财产等方式对抗执行，迫使权利人再次就执行款总额或付款方式作出让步，使自己以最小的代价来了结与权利人之间的纠纷。而对于权利人而言，却不得不将自己的权利进行第二次打折。据某地区中院统计，2007年进入执行的调解案件中，仅有3.77%的案件得到全额执行，而执行和解结案率则高达35.12%。

与此同时，许多调解协议内容过于模糊或抽象，或者设定的履行条件根本不具备实现的可能性。由于现行法律并未将调解协议内容不明确作为案件进入再审的理由，执行法官无法将案件退还审理程序，不得不花费更多的精力促成双方当事人重新商谈，以确定调解协议内容的可执行性。这样做的代价便是：为了获取执行内容的可操作性，执行法官将以数倍于审判法官的精力做当事人的思想工作。对被执行人而言，无疑获得了一次对抗执行的良机，审判法官的疏漏为其逃避履行义务间接提供了帮助。而且调解协议可执行性的重新确定，往往也是以牺牲权利人的部分利益为代价的。更有部分案件，执行法官的努力并未能使当事人重新协商达成切实可行的执行内容，致使执行案件陷入僵局：执行法官无所适从，权利人本应实现的权利在瑕疵调解协议面前无法找到合适的途径，部分权利人不得不走上信访之路。而如果审判法官能对调解协议内容的可执行性进行必要的审查，这样的僵局完全可以避免。对法院而言，当事人自觉履行调解义务或案件得已充分执行，案件从审理到执行完毕所花费的司法成本将大大降低，个案司法效果与调解制度的价值目标更好地契合，这些无疑有助于实现司法使命和社会和谐。

二、根源：调解制度追求价值目标失落的原因剖析

学界和司法实务部门对调解制度的存废曾产生过诸多争论。主张废弃的观点主要对调解制度的立法价值、调解制度存在的理由提出质疑，认为当事人合意解决纠纷，往往与严格适用法律的处理结果有一定的差距。法官把调解作为目的时，会以审判的强制性和对裁判结果的预见性来向当事人施加影响，从而损害自愿原则下的当事人自主权。在法治社会，法院处理民事纠纷时，选择符合法律正义的判决方式更符合诉讼公正的本质。[2]因而主张用判决的适用价值取代调解的适用价值。[3]但多年来的实践证明，我国的法院调解原则和制度既有实践经验的基础，在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则，符合民事纠纷解决的特点和规律，并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归，并无取消之必要。[4]目前，普遍达成共识的观点是肯定调解制度的作用。调解反映了人道和谐的儒家思想和法律文化，是基于“和为贵”理念设计而动作的。其所形成的多元化、弹性化、开放化、自主化的纠纷解决过程，对僵死的条文主义、冰冷的法律理性、零和博弈的结果、高昂的诉讼成本、严重的诉累和诉讼迟延等等，具有一定的补充甚至是纠正作用。[5]简言之，调解不但缓和、钝化了社会矛盾，而且降低了司法成本，节约了相对匮乏的司法资源。目前存在的争论是如何进一步完善诉讼调解制度，即应否构建调审分离制度、诉前调解制度和如何规范调解与判决的关系等[6]，但对于如何修正调解制度，提高当事人自觉履行调解协议比例或使调解协议的内容更具可执行性方面，研究甚少。

法院应根据工作需要将确定的人力、物力资源在立案、审理和执行各个环节之间进行合理配置。如果能够保证调解案件向执行程序的低流入量及流入执行程序案件的易执行性，那么执行的强度和难度就能得到有效控制，执行的司法资源将获得节约。

“司法的最终目标是和平”[7]，而我国更是将和谐作为司法的最终目标。调解制度强烈地体现了这样的愿望，并在实际运行中化解了大量矛盾。但由于法院考核体系的偏差以及调解制度本身存在的一些缺陷，致使调解制度的优越性未能得到有效的发挥，特别是未能有效降低调解案件的强制执行率，甚至使部分调解案件难以执行。这些偏差及缺陷主要表现在：

(一)考评体系存在的导向性失误致使调解协议的可执行性被忽视

长期实践证明，判决往往起不到定纷止争的作用，甚至会加重当事人之间的对抗，裁判过程中的程序性错误和实体性差错往往造成当事人的不断申诉、上访，迫使法院花费更多的司法资源进行纠错和息诉服判工作，与此相比，调解则显现出不可比拟的优势。最高法院为了促成各级法院和法官尽可能地通过调解方式化解社会矛盾，将调解率作为法院、法官绩效考评的主要数据之一，并对调解率高的法院和法官进行表彰。但绩效考评制度的制定者可能出于下面的考虑，未将调解协议的自觉履行率和调解内容的无差错性纳入考评视野：1、调解协议系当事人自愿达成，协议内容是当事人内心可以接受的结果，对于调解协议所约定的义务，当事人当然会自愿的履行；2、调解协议的内容系当事人相互磋商并经法院审查确认，不会出现不确定、不可执行的情况。

在这样的考评体系下，调解协议一旦达成，即意味着审判法官的工作已经完成，其无须顾虑当事人是否会反悔，以及是否自觉履行调解协议中确定的义务，也不必让当事人为调解协议的履行提供有效的保证。有防备心理的权利人或许会要求在调解协议中添加违约金条款，但审判法官为促成双方达成调解协议，会努力做工作要求权利人降低违约金数额甚至放弃此条款，并且往往以法院具有强制执行权能够有效保证调解协议的履行为由做通权利人思想工作。同样，法院内部的职权分配决定了审判法官的本位思维，其无须关注调解协议是否可以执行，因为这是执行法官需要考虑的问题。面对当事人在调解协议上签字即意味着案件审结时，审判法官对调解内容是否明确及可执行将不会予以过多关注，对调解协议的审查只是流于形式而已。而且审判法官为促成双方最后达成调解协议，已经花费了很大的精力，精神上的疲惫促使审判法官渴望从中尽快解脱，如果双方当事人对于某项协议内容争执不下，审判法官对协议内容的模糊性和不确定性往往持放任态度。因此，审判法官缺乏关注或有意无意的放任都是导致调解协议不具有可执行性的原因。

（二）强制压迫的工作方式致使签订调解协议的当事人内心并非完全自愿

司法政策通过将调解率纳入法院及法官绩效考评体系无疑将引导、激励法官将更多的精力用在调解上，尽可能地降低判决的比例。审判法官除受调解率的影响外，基于其他方面的考虑，也愿意采用调解方式审结案件。这主要有以下几方面的因素：1、减少被改判风险的需要。作为一名审判法官，自己所承办的案件被改判对其是一种重大的压力，一方面将接受法院对案件质量的评查甚至追究差错的责任，另一方面，过多的改判将直接影响业内对其个人业务能力甚至执业操守的评价，更有可能影响自己的晋职晋级。因此，面对裁判准确性把握有难度的案件，审判法官将会不厌其烦地组织当事人进行调解；2、呵护下级法院的需要。我国上下级法院之间的联系是非常紧密的。上级法院在审理二审或再审案件时，往往需要考虑下级法院的司法权威和绩效考评问题。因此，即使下级法院裁判的案件确有错误，上级法院一般不会改判和发回重审，而是反复做当事人的调解工作。不难想象，绝大多数的上级法院改判案件背后，必定隐藏着无数次的调解受挫；3、迎合各方关注的需要。司法审判容易受到党委政府、人大等各方面的关注，这些关注常常使审判法官面临极大的压力，此时，通过做工作促成当事人达成调解协议无疑是上上之选；4、当出现某些无法可依的新类型案件时，为避免判决的风险，审判法官也会努力促使当事人达成调解协议。

在以上种种因素的影响下，审判法官必然愿意花费更多的精力促成当事人调解解决纠纷，通过背靠背、疲劳战、饥饿战、情感战等种种方式，迫使当事人一方或双方做出让步，达成和解。已经查明和未查明的案件事实、对案件处理的倾向性意见，都成为审判法官做通当事人调解工作的武器。法官通过向当事人施加压力，使其认识到让步已是必须，调解解决纠纷无疑是最现实的选择。在此情形下，需要审判法官考虑调解协议的执行无疑是一种奢望。对于当事人而言，一方面，面对法官一次次的耐心劝解，其可能会被法官的真诚所感动，但也有可能是疲于应付诉讼，作出让步以求解脱；另一方面，在当事人看来，案件的结果是无法预期的，风险始终存在，尤其当法官在背靠背调解中向其释明某些不利的证据及法律规定时，无疑将加剧其风险感。当事人在权衡利益与风险时，往往会选择妥协。正是基于当事人在这样的心理下达成调解协议，其内心的自愿性将遭受质疑，至少是受到一些非正常影响，由此导致的自愿性并不十分稳定，随着时间的推移和当事人心理的反复，其极可能从内心推翻此种自愿性。对义务人来说，内心的不自愿表现出来的外在行为便是消极履行甚至是不履行协议内容，大量的调解协议需要动用宝贵的司法资源进行强制执行。

（三）法院对不主动履行协议方缺乏必要的制裁措施

调解书一旦成为执行依据，在执行法官看来，被执行人只是其众多执行案件中的一个被执行对象，与判决书中有明确给付内容的义务人并无二致，执行法官需要做的仅仅是执行到调解协议所确定的给付标的物或一定数额的款项，被执行人并不因为自己曾经做出的给付承诺而承担更多的义务。相反，部分有履行能力的被执行人通过转移、隐匿财产，可以迫使申请执行人再次做出让步，以达成执行和解，而本应由自己承担的义务则进一步减少。这样的示范效应，无疑大大鼓励趋利避害的被执行人不自觉履行协议，而尝试在执行阶段通过软、硬对抗的方式，寻找进一步讨价还价的机会，通过降低支出而获取额外利益。

三、追求：提升调解协议的低执行率和可执行性

任何一项制度都不可能完美无缺，实现价值目标的正值与实施中存在负面影响将永远同时存在。平衡原则也成为制度完善的基本方法[8]：通过“社会利益之间需要达成平衡，选择应与价值保持平衡”[9]，通过有效的修正来减少负面影响，最大化地实现价值目标的正值。我们认为，可以尝试通过以下方式来改进调解制度，最大化地降低法院执行调解案件的成本。

（一）拓宽考评制度对于调解绩效考评的视野

绩效考评的主要目的在于支持战略规划和目标，优化资源配置。[10]绩效考评通过审视和评价机构的使命与成本中心宏观目标，定义考核范围和微观目标，选择衡量微观目标进展情况的指标的举措来实现其目的。[11]审判绩效考评制度通过导向法院和法官的行为最终达到法院优化资源配置之目标。但如果审判绩效考评制度在定义微观目标及选择衡量微观目标进展情况的指标时出现偏差，将最终影响法院优化资源配置目的的实现。现有审判绩效考评指标对于调解率的肯定，在减少上诉率、申诉率和信访率方面起到了积极的作用,但未将入调解协议的履行纳入考核范畴，致使法院和法官对调解协议的自觉履行予以忽视，最终导致法院在执行环节的司法资源并未得到有效节约。绩效考评制度应努力促使调解与执行的相互配合，追求配合所产生的“1 1＞2”的倍增效应。因此，应将下列因素与调解率一并纳入考评范畴，并为各项数据设置正常值区域，作为对调解工作整体评价的依据：其一，调解协议的强制执行率。与强制执行率相对的即为调解协议的自觉履行率，强制执行率与自觉履行率成反比，强制执行率越低则反映法院所花费的司法资源越少，法院调解工作的有效性、成功性则越高，反之则相反。但现实与追求之间永远存在差距，因此强制执行率在30%以下应视为正常。这样考评旨在引导审判法官在调解过程中注重提高当事人即时履行的比例，督促义务人签订调解协议时即能自觉履行义务，解决纠纷；或者能够引导法官在主持调解时，提醒当事人在调解协议中加入违约救济条款，提高义务人的违约成本，迫使义务人能够按约履行义务。审判法官扩大调解视野并保证义务人自觉履行承诺，能够切实减少法院处理案件的环节；其二，调解协议的有效执行保证率。这主要是统计进入执行程序的调解协议中债务加入或担保的比例。这些担保的形式主要包括案外人自愿加入债务或者为以后执行提供质押、抵押等。而对于考评的有效性，则应制订明确的标准，我们认为有效性标准应通过最终的执行效果来体现，即由于存在担保，而致使最终案件的执行到位率达到90%以上（其中权利人自愿放弃部分不包括在内）。如果审判法官为了调解协议能够最终得到有效兑现而努力督促义务人提供有效的保证，这也为调解协议在此后的执行降低了工作难度和强度，能够有效地降低法院的执行成本，节约有限的执行资源；其三，调解协议内容的可执行率。根据我国《民事诉讼法》规定，内容不明确或不具备可操作性并不是可以撤销的法定理由，也即并不存在可以补救的司法途径。虽然作为执行依据的调解书存在类似问题的比例并不太高，但这样的案件将给执行法官带来巨大的障碍，并致使执行法官花费更多的时间和精力再次协调，造成司法资源的巨大浪费。对于此项数据的要求应当较高，99%以上的可执行率方为正常。而对于此项数据的统计，则应是执行法官依据调解书遇到此项问题时发现无法执行下去，经报告考评小组审查确认。通过这样的考评，能够促使审判法官改变过去流于形式的审查方式，认真细致地审查调解协议内容，并督促当事人改正其中的内容不明确部分，保证调解协议的可执行性，从源头上避免错误的产生，减少法院为挽救个别错误而不计成本的消耗司法资源的尴尬局面。

（二）提升当事人调解的自愿程度

法院调解中当事人放弃权利的正当性源于“私法自治”原则，而直接来自民事诉讼中的“处分”原则，即指当事人在诉讼过程中有权对自己的实体权利和诉讼权利依法予以支配，即决定是否行使或如何行使自己的实体权利和诉讼权利。[12]这表明了调解虽然以当事人放弃某种权利为代价，但当事人的自愿性是保证调解结果正义性的基石。因此，保障当事人的自愿性是调解工作必须恪守的原则。我国法官既是调解者又是裁判者，双重身份的存在既使得法官较诉讼外调解易于获得成功，但同时又使自愿原则不易真正得到贯彻，使调解协议的达成并非真正建立在自愿的基础之上。在司法实务中，存在“以劝压调”、“以判压调”、“以拖压调”、“以诱压调”等强制性调解。[13]调解制度改革的目标应当是充分贯彻落实当事人自愿的调解原则，在自愿原则的基础上达成的调解，是最有效的解决争议的方法。调解的本质特征始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决，自愿原则是调解所必须遵循的基本原则。[14]我们认为，为有效保障当事人的自愿性，必须从以下几方面着手：

1、坚持查清事实为原则。虽然有观点认为在调解中应取消查清事实、分清是非为调解的前提，主张调解是寻找一种双方都可以认可的解决方案，以尽快解决纠纷，而在调解过程中，调解人（调解法官）只是主持双方进行对话而无必要去分清是非，这有利于调解的进行和达成，发挥其作用。[15]但我们认为，查清案件事实是法院审理案件的职责所在，虽然调解可以在诉前、诉中进行，但只要调解协议尚未达成，法院既不能也无权停止调查事实的步伐。并且对于双方当事人而言，其愿意进行调解很大程度是因为对审判结果的不可预测性和对审判风险的恐惧。我们有理由相信，在压力和恐惧面前达成调解协议的当事人在客观上遭受了精神胁迫，其自愿的真实性将遭受巨大质疑，其将来自动履行的可能性很难得到保障。因此，法院在调解过程中必须按程序查清事实，将尽可能多的证据和事实向当事人展示，使其对审判结果有大致预判。在这样的情形下，当事人之间最终达成调解协议才最大可能地体现了当事人自由和真实的意志，从而顺利地履行义务。当然，当事人在调解过程中明确表示在调解协议达成前法官无须进一步调查事实的，法官可以中止调查事实的程序。

2、保障双方当事人的合意。合意是民事诉讼调解的意志灵魂。[16]只要纯化合意，即只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件，即使以对审判的需要为前提，调解也能够成为与审判并立的另一个重要的纠纷解决制度。这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能。[17]目前法院调解工作体现了强烈的职权主义色彩，当事人往往是被动的参与调解，达成协议的方式往往是最终对于法官拟订的调解方案的认可，当事人之间的合意则相对弱化，而合意的弱化从另一方面反映了当事人自愿性的弱化，由此导致当事人的认可程序以及未来的自动履行将难以得到保障。[18]因此，我们认为增加当事人在调解过程中的程序参与度，提高当事人的合意程度显得尤为必要。具体而言，应有以下措施保障：(1)设立当事人提供调解方案制度。这就保障了双方当事人最终能够面对面地讨价还价，并按照自己的想法提出、磋商和修改条款，保障最终的调解协议由当事人自己完成。某一个具体案件，是否适合采用调解的方式解决，不能以审判法官的意志为转移，而必须以当事人的意志为转移。审判法官作为一个公正、中立的第三方，只能提出建议，适时地为双方协商、对话创造条件，实施协商、对话尤其是达成合意，应完全由双方自主决定。[19]法官不应代当事人草拟协议。只有在当事人双方文化程度较低，或当事人之间文化程度差距较大而导致弱势方产生不信任的情况下，经当事人要求，法官才可代为草拟协议，并应详细解释条款供当事人讨论；(2)设立调解终结制度。法官调解案件的权利来源于双方当事人的“授权”，如果没有当事人的同意，法官无法启动调解程序。虽然目前调解程序的启动由于不涉及最终实体权利的处分，因此当事人一般都会明确表示同意或以实际参与调解过程表明授权法官调解的意愿客观存在，但法官一般不会将调解终结权还给当事人。我们认为，当事人任何一方都有随时终结调解的权利，即其一旦认为从判决中获得的利益将大于从调解协议中获得的利益时，即有权收回授予法官调解的权利。法官对于当事人的这种程序处分权应予以充分的尊重。当事人可以以书面申请或口头陈述并由法院记录在案的形式行使调解终结权。这样的制度可以避免法官以拖压调、以诱压调、以判迫调等违背当事人意愿的现象发生；(3)设置调解协议的异议期。[20]为保障当事人签署调解协议的自愿性，法院应允许当事人在合理的期限内有反悔的权利。设定异议期的原因在于防止法官采取一些不当的调解方式致使当事人在特定的场合下被迫签订调解协议的可能性。通过赋予异议期限的方式能够保障当事人从容权衡调解协议的利弊，有机会对自己处理实体权利的不当行为进行必要的纠正。同时，为保障法院工作的效率，异议期不应过长，以3天较为合宜。当事人在这段时间内可以提出异议，若提出异议则原来签署的调解协议无效，如未提出异议，则经过法院的审查，调解协议发生法律效力。

（三）完善补救不当调解协议的措施

当事人最终签署完成的调解协议，可能会存在内容不明确甚至侵犯第三人合法权益的情形。这些情形应当得到有效纠正。根据司法解释规定，内容错误可以成为案件进入再审的事由。[21]我们认为，补救的措施主要有：1、加强合议功能。案件审理如果采取合议审方式，合议庭应注重对调解协议内容的明确性、可执行性，是否侵犯国家、集体和第三人利益进行审查；2、把握签发环节。在长期实践中，我国对案件审理和法律文书的签发实行分离制度，但由于对调解协议内容正确性、合法性的忽视而导致签发过程流于形式。因此，必须强化签发人的责任意识，尤其对于独任法官调解的案件，更应加强审核义务，如果发现存在不当或违法内容，应及时提请承办法官重新主持调解；3、制订相关司法解释。现有法律尚未将调解协议内容不明确导致无法执行纳入法定再审事由。虽然部分法院就个案进行过再审尝试，[22]但毕竟存在法律依据缺乏的问题。因此，我们建议，最高法院应出台单项司法解释，将调解协议内容不明确导致无法执行的情形纳入再审法定事由，使此类问题能够获得合理的救济渠道。

（四）加强对拒不履行调解义务人的惩罚力度

规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推选法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。[23]“不服从会导致制裁”[24]，否则制度将无从得到遵守。调解协议要能得到有效履行，对违约人的惩罚必不可少。虽然法律对拒不履行判决裁定的行为人，规定了明确的司法惩治手段，如罚款、拘留，甚至追究刑事责任。但一方面，人民法院对于拒不履行生效法律文书的被执行人惩罚偏弱，法律所规定的拒不履行裁判罪在实践中几乎未曾使用；另一方面，人民法院对待拒不履行调解义务的被执行人与拒不履行判决义务的被执行人并无二致。因此，我们认为，在加大对拒不履行生效法律文书的被执行人打击力度，增加其违法成本的同时，更应对有条件履行而拒不履行调解义务的被执行人加大处罚力度。这样做的法理依据在于：调解义务人自愿签订调解协议，就表明其自愿接受调解协议所确定的义务，并且有能力保证义务能够得到有效履行，否则就存在欺诈嫌疑。因此，相对于判决，调解义务人的违约行为必须得到更为严厉的追究：

1、扩大违约义务人的违约时间审查范围

修正后的《民事诉讼法》规定执行法官可以要求被执行人提供收到执行通知之前一年的财产状况，但法官一般仅将其作为摸查财产的手段。司法实践中，法院只对案件进入执行程序后被执行人有转移、隐匿财产的行为追究责任，对于立案执行之前的行为，一般不会追究责任[25]。我们认为，对调解案件义务人拒不履行调解协议的，应从其签订协议时起算，即使调解协议规定了相应的履行期，只要查实调解义务人在签订调解协议后就有转移、隐匿财产行为的，即应追究法律责任。

2、严格义务人的举证责任

根据义务人在调解协议中的承诺，法院和权利人有理由相信义务人具有履行能力，义务人如果无能力履行义务，应对不能履行负有完全的举证责任。一方面，其负有主动向法院说明不能履行情况的义务，如果不及时甚至逃避履行，即应认定其违反举证义务，法院对此行为应予以处罚；另一方面，义务人负有完全证明自己缺乏足够履行能力的义务，必须解释清楚全部财产的去向。对自然人而言，必须对收入、消费及财产去向进行说明。对法人而言，必须提供完整的财务账册，对财务账册不齐全或不规范的情况，应向法院解释清楚，必要时，法院可以要求其提供审计报告或依职权委托审计。否则，即可认定义务人违反义务。

3、加大处罚力度

相对于判决义务人拒不履行义务的情形，调解义务人的主观态度显然更为恶劣，对其处罚力度也应相应加大。在罚款的数额、拘留的时间和确定拒不履行判决、裁定罪刑种、期限等方面都应有所体现。

结语

以追求公正为目的的审执分立符合现代司法理念，但在此前提下如何引导审执工作的相互衔接及相互配合，追求效率最大化则是实践中需要不断完善的问题。调解作为审判工作的重要组成部分，调解制度的不断完善是审判工作的必然要求。我们懈而不舍地追求：通过不断完善制度，彰显调解之精髓，达到和谐、公正、高效之目标。

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[1] 由于数据搜集难度的关系，此项数据尚未将不具有执行内容的调解案件剔除，如果剔除，那么进行执行程序率将会更高。

[2] 褚满尝著：《结构调整与功能扩张：诉讼调解制度的检讨与重构》，载郑瑞法主编：《法院现代化建设旧战略研究》，人民法院出版社2007年1月版，第156页。

[3] 杨克彬著：《民事诉讼达到什么样的状态最为理想》，载《人民法院报》2005年6月5日第3版。

[4] 范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年6月版，第598页。

[5] 宋妍著：《ADR多元化纠纷解决机制探析》，载郑瑞法主编：《法院现代化建设旧战略研究》，人民法院出版社2007年1月版，第137页。

[6] 范愉著：《审判经验与法学原理：抵牾与交融》，载《总结与创新：人民法院总结审判经验论坛》，第99-100页。

[7] [法]保春罗·利科著，程春明译：《论公正》，法律出版社2007年10月版，第4页。

[8] 陈旗著：《论法院调解制度的创新》，载《法学评论》2007年第5期，第39页。

[9] 本杰明·N·卡多佐著，董炯、彭冰译：《法律的成长·法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年版，第69页。

[10] Department of Management & Budget , Fairfax Coun2ty ,Virginia ,the USA. Fairfax County Measures Up :AManual for Performance Measurement [M] . Eighth Edi2tion , 2004. From Harvard University Library e - re2sources , in January , 2005 , at Kennedy School of Gov2ernment , Harvard University.转引自王建明著：《美国地方政府绩效考评:实践与经验》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》2005 年第5 期(总第191 期)，第107页。

[11] Performance Measurement Team ,Department of Man2agement and Budget 2004. Fairfax County Manual forData Collection for Performance Measurement [ M ] .From Harvard University Library e - resources , in J an2uary , 2005. 转引自王建明著：《美国地方政府绩效考评:实践与经验》，载《北京师范大学学报(社会科学版)》 2005 年第5 期(总第191 期)，第107页。

[12] 刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年9月版，第60页。

[13] 齐树洁著：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年11月版，第156-157页，转引自杨凯著：《法院调解制度改革的理论透视与立法思考—以程序公正与诉讼效率为中心的分析》，载《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年11月版，第610页。

[14] 王利明主编：《司法改革研究》，法律出版社2001年1月版，第363页。

[15] 谢茂盛 肖童亮著：《改革和完善我国诉讼调解制度的思考》，载《中国司法改革十个热点问题》，人民法院出版社2003年11月版，第541页。

[16] 吴海龙著：《民事诉讼调解控权论略—基于本质的改革思路和设计创新》，载《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年11月版，第585页。

[17] Franlk　Sander,”Varieties　of　Dispute　Processing”,Federal　Rules　Decisions　70(1979)　113-134,转引自[日]棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版2004年1月版，第49页。

[18] 季卫东著：《法律程序的意义—对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993年第1期，第87页。

[19] 张亚东著：《法院调解制度改革构想》，载《程序公正与诉讼制度改革》，人民法院出版社2002年11月版，第637页。

[20] 李玲玲著：《法院调解的困境和出路》，载北大法律信息网，于2009年6月15日访问。

[21] 最高人民法院《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审问题的批复》[(93)民他字第1号]规定，对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。

[22] 四川某法院曾因某调解书内容不明确导致无法执行而通过再审程序将调解书以予撤销。

[23] [美]博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年1月版，第255页。

[24] [英]h.l.a. 哈特著：《法律的概念》，法律出版社2006年6月版，第23页。

[25] 根据我国《民事诉讼法》规定，被执行人的不履行生效法律文书行为属于人民法院制裁范围，但在司法实践中，法院一般仅对发出执行通知书后被执行人的仍不履行行为才进行制裁，这显然是司法实践的一大误区。