【摘要】比较广告是指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告。比较广告的存在有着其先天的合理性因素，它的产生和发展符合市场经济平等性与竞争性的要求，合法的比较广告有助于鼓励竞争与创新，并符合消费者的利益需求；合法的比较广告应当具备可比性、真实性、可证性、适当性四种要件，而一旦具备了这些要件，无论其形态如何，都应得到法律的认可与保护。
【关键词】比较广告 合理性 合法性 直接比较广告
一、比较广告的概念分析
比较广告，又称竞争性广告或对比性广告，是广告的一种运作方式，通常用于商业广告之中。20世纪30年代以来, 自美国的斯特林· 格特切尔广告公司将克里斯勒汽车与大众汽车、福特汽车做了一番比较并首获成功以后, 比较广告逐渐成为商业广告的一种基本运作方式。[1] 但是，到目前为止，关于对比较广告的具体界定，不同国家、不同学者之间却依然观点不一，甚至差别甚巨。
在英美法系国家，一般来说，只有明确指出竞争对手或直呼其名以比较双方产品优劣才可称为是比较广告；而在大陆法系，许多国家和地区仅仅要求指明被比较的产品品种或类型即构成比较广告，而不需言及特定竞争对手的企业名称。由此可见，关于比较广告的概念界定，英美法系和大陆法系有着明显的差异，其差异主要表现在实施比较广告行为时是否应当（或可以）提及竞争对手的企业名称，也就是说，英美法系所界定的比较广告实际上仅指直接比较广告，而大陆法系所界定的广告则仅指间接比较广告。因而，这两种观点虽然都基本体现出了比较广告的本质特征，但范围却过于狭窄，不能全面的涵盖比较广告的基本类型。相比而言，《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》第2条中规定“比较广告意指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告”。该观点是对两大法系的上述两类观点进行折中后所作出的界定，它基本上涵盖了比较广告的主要类型，而且排除了“非法性”作为比较广告要件的做法，因而更为全面和恰当，值得我国借鉴，在此也作为本文所采纳的观点。
二、比较广告的合理性与合法性分析
（一）合理性分析
比较广告的产生和发展有着其先天的合理性因素，具体表现在以下几个方面：
1. 市场经济竞争性的要求。竞争性是市场经济的主要特征之一，也是市场经济的本质要求，在现代的市场经济条件下，经营者要在市场竞争中取得优势地位，不仅要在商品和服务上有过硬的质量, 还要借助于大量的广告宣传来提高企业的知名度, 吸引消费者的注意。与一般的商业广告相比, 比较广告所传递的信息对广大消费者的刺激作用更为强烈, 也更具说服力。一个成功的比较广告, 往往能树立起品牌间的明确差异, 迎合经济型或追求个性化的消费者的口味, 从而大大促进商品的销售。另一方面，比较广告强调品牌之间的差异, 这会促使广告主更重视技术革新和品牌塑造, 不断强化其在广告中所表述的竞争优势。比较广告的大量出现本身就是广大市场主体竞争意识加强的结果, 而比较广告的正确运用无疑会促进有效竞争, 从而带动整个社会经济的良性循环。[2]
2. 市场经济平等性的要求。市场经济的平等性要求不同的市场竞争主体享有平等的市场准入条件和公平的竞争环境。但在实践中，已经占有市场优势的主体与初进入市场的主体之间在竞争环境上是完全不对称的，前者凭借雄厚的经济实力与已有的稳固的客户群体在后期与新进入者的竞争中占尽了优势，而后者却很难寻求一个实质意义上的公平的竞争环境去与对手分庭抗礼。而比较广告的出现无疑为新的市场进入者提供了这样一种与市场占有者之间进行公平竞争的平台——通过与具有市场优势地位的商品进行对比，经营者可以低成本、有效率的传递自己商品或服务的事实性信息和说服性信息，营造出自己商品或服务与被比较者的商品或服务具有差别性的氛围，突出自己产品的特色和优势。这样，比较者不仅可以拉拢被比较者的消费群体，而且还能吸引广大的潜在的消费者。
3. 维护消费者利益的要求。与经营者相比, 消费者通常处于信息弱势的地位, 这使其在做出消费决策时, 不得不依赖于广告主所提供的广告。而比较广告往往能比一般的广告提供更全面的信息,因为它不仅为消费者提供了一般的商品信息，而且把关键性的、实质性的信息也凸现出来，一定程度上解决了消费者在错综复杂的信息世界里筛选信息的困惑。通过比较，各种商品或者服务的特点、优势、劣势一目了然，避免了消费者不知实情而导致的逆向选择[3]。从而有助于消费者降低选择成本, 以更为快捷和有效的方式获取市场信息。
（二）合法性分析
虽然比较广告的存在具有其合理性的基础，有助于鼓励竞争和创新,并且在某种程度上符合消费者的利益需求，但是比较广告只有在符合法的价值与精神这个前提下才能实现它的价值。因此，比较广告必须符合一定的合法性要件才能得到法律的认可与保护。目前，学界公认的比较广告的合法性要件主要有以下几个方面：
1. 比较对象和比较之处具有可比性。可比性是指被比较的产品与广告所宣传产品属于同一种类或者同一类型, 用以比较的部分必须是该类产品所具有的共同性特征, 如基本成份、制作方式、使用功效等；而从消费者的角度来看，该商品或服务应当满足其相同的需求或目的。比较点应以能够证明的事实为基础，不能以主观的评价指标来进行比较[4]。可比性是比较广告首要的构成要件，也是其合法的必须要件。如果一个商品和另一种商品不具有可比性，即便它们在同一个广告中被提及到，这样的广告也不能称为是比较广告。
2 . 比较内容的真实性。即比较的事实不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。真实是广告的生命,不误导消费者是对广告的第一要求。《国际商会广告行为准则》第4条规定,任何广告不得通过直接或间接说明的方法,或通过省略、含糊其辞、夸大的方法误导消费者；第5条规定,在设计含有对比内容的广告时,不得使对比内容产生误导作用。我国《广告法》第3 、4 条分别规定:“广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。”“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”
3. 比较事实的可证性。 即比较的内容要有充分的证据支持。可证性实际上是真实性的进一步深化与补充，二者的共同理念在于客观、公正、与事实相符合。《美国广告代理商协会对制作对比广告的准则》中规定“比较广告的内容应是公平的和可被完全地证明的”；我国《广告标准》第30条和第33条中也规定, “ 一般性同类商品或者服务进行比较的广告, 必须有科学的依据和证明。” 《广告法》第10条则进一步规定“ 比较广告中使用的数据、统计资料或调查结果等, 必须应当真实、准确, 并提供国家专门检测机构的证明”
4. 比较方式的适当性。比较的方式是比较广告中最重要的部分, 比较广告是以比较的方式所做的广告, 比较方式的不当会涉及比较广告本身的定位问题。比较方式的适当主要体现在: 第一, 比较广告必须针对产品的具体部分进行比较, 严禁空洞地、抽象地、毫无目的地比较；第二，比较广告必须是对指导消费具有实际意义和实用价值的比较,即属产品共同特征中那些能够决定消费者消费行为的比较；第三，比较广告必须是基于同等条件的比较，不能用自己现时的产品与他人已淘汰的产品作比较，也不能用自己的高端产品与他人的低端产品进行比较；第四，不得损害其他竞争对手的商誉。
三、我国关于比较广告立法的现状与完善
由于我国广告业的起步较晚，所以我国目前的法律对广告业的规制很不健全。作为直接调整广告业的最高层次的规范，《广告法》却并未对直接比较广告作出规定，仅在第7条第3项规定广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，在第12条规定广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务，第14条则规定药品、医疗器械广告不得含有与其他商品、医疗器械的功效和安全性比较的内容。作为制止不正当竞争行为的《反不正当竞争法》也并未明文规定比较广告制度，而是仅在比较广告构成商业诋毁、虚假宣传时才对其加以规制。目前我国法律体系中直接明确对比较广告进行规制的只有国家工商行政管理总局于1994 年发布的《广告审查标准（试行）》。该标准第32条、33条和34条分别对比较广告的比较方式、可证性、适当性和可比性等进行了规定。
由此可见，我国目前对比较广告的法律规制还需要从以下几个方面进行完善：
（一）对比较广告的立法态度
从以上我国关于比较广告的有关立法来看，禁止性规定占绝大部分，而倡导性规范却十分稀少，体现出我国立法者对比较广告行为主要还是持一种消极否定的态度。在前面的分析中，我们已经阐述了比较广告的存在有着其先天的合理性因素，它的产生和发展符合市场经济平等性与竞争性的要求，合法的比较广告有助于鼓励竞争与创新，并符合消费者的利益需求。因此，从立法角度来讲，应该首先肯定比较广告的积极作用，并借鉴英美等国家的立法经验，对合法的比较广告行为应予以倡导和保护，并对欠缺合法性要件的比较广告行为进行限制或禁止。
（二）对比较广告概念的界定
目前我国关于比较广告行为的立法中没有直接使用“比较广告”这个概念，更未对其涵义进行明确的界定，而是仅仅有关于禁止进行某些比较的规定。由于对比较广告的概念缺乏明确界定,以致对比较广告的性质、类型、适用范围以及运用方式等都无从确定，更无法有效地指导相关的司法实践。因此，在我国《广告法》的修订中应增加关于比较广告概念界定的条款，至于概念的具体内容，按照前文中的分析，建议采纳《欧洲联盟理事会关于误导广告和比较广告的指令》中对比较广告所作的界定，即“比较广告是指任何明确或含蓄地提及竞争者或竞争者的商品或服务的广告”。
（三）比较广告“合法”与“非法”的划分
我国《广告审查标准（试行）》第32条规定：“广告中的比较内容不得涉及具体的产品或服务，或采取其他直接的比较方式”。由该条款可以看出，我国立法实际上是禁止直接比较广告行为的，而仅仅允许间接比较广告的存在。这种做法实际上很不科学，因为按照前面对比较广告合法性的分析，一种比较广告只要满足了可比性、真实性、可证性、适当性四种要件，就应当被认为是合法的，并当然应得到法律的认可与保护；而直接比较广告中显然也有相当多的部分符合上述要求，因而，对直接比较广告行为就不能笼统地贴上“非法”的标签，并一概予以排斥，而应根据某一具体的直接比较广告是否具备上述四个合法性要件来相应的作出取舍。
（四）提高规制比较广告行为的立法层级
由上述立法现状可以看出，我国直接规制比较广告的仅为国家工商行政管理总局于1994 年发布的《广告审查标准》。但《广告审查标准》毕竟只是是一部部门规章，一方面，与法律法规相比，其适用范围十分有限；另一方面，由于效力层级太低，在适用时一旦与相关部门法抵触，就可能被排除适用。 [5]有鉴于此，提高规制比较广告行为的立法层级已势在必行。因而，在相关立法的完善过程中，一方面，应由《广告法》对比较广告的概念界定、类型、适用范围等进行系统的阐明，建立起我国比较广告制度的主体部分；另一方面，应当充分发挥《反不正当竞争法》在规制比较广告行为中的重要作用，由该法对比较广告的具体适用方式、合法性要件等事项进行规定，并详细列明构成不正当竞争的比较广告的种类与形式。