□ 李娟

摘  要：我国公司法关于设立中公司、公司筹备过程中的行为及责任承担的相关制度，虽有所涉及，但远不够全面和具体，操作性较低，在审判实践中造成困惑。本文对公司登记成立前的民事行为及其责任承担问题，以民法中的民事行为效力规则为理论依托，构建相关行为的责任承担模式，为在审判实践中妥善处理此类纠纷提供解决方法。

关键词：公司登记成立   民事行为   责任承担 

公司作为一种内有治理机构（Governance  Structure），外以独立法律身份与各种主体发生法律关系的团体机构，其设立过程就如组建一个和谐运行的肌体，是一个渐次发展的过程。在现代公司法对公司的设立采严格准则主义的大背景之下，各国的《公司法》几乎都对于公司的成立条件做出了详尽而严格的规定，我国也不例外，尤其是募集设立的股份有限公司，其设立过程包括了从订立章程、确定股东、缴纳出资、设置机关直至设立登记的许多步骤，在此过程中，该设立中的公司会为其成立而为各种设立行为，如签订发起人协议、制定公司章程、缴款认股、召开创立大会、租赁厂房、雇佣职员等。我国的《公司法》仅对于运营中公司的各种活动做出规范，对设立中的公司规定匮乏，内容也比较简略，因此使得设立中公司的法律地位颇为尴尬。按照现行的公司立法，由此发生的法律行为效力不明确，承担法律责任的主体如何确定也不够清晰，这些问题均亟待立法做出明确规定，以充分保护合同相对人的利益，维护社会经济秩序的稳定，为建立和谐发展的社会提供良好的法律土壤。

一、法人设立的过程

根据民法学理论，关于法人设立过程，主要有三个阶段：筹备前的法人、筹备中的法人和成立后的法人。筹备前的法人，指数人签署了约定设立法人的债法合同，但还没有完成设立行为。该债法合同具有预约的地位。筹备中的法人，指自完成法人设立行为（订立章程）时起，至法人成立之前存续的组织体。通说认为，筹备中的法人属于无权利能力的社团或组织体，筹备参加者的关系视为合伙关系。在德国，关于筹备中的法人与成立后的法人的关系，大体有两种学说：分离说和共同体说。根据分离说，法人成立后，筹备中法人以连带责任继续存在，筹备中法人于期间发生的所有权利义务，除非另有特别的法律移转手续，不得自动移转于成立后的法人；后者认为筹备中的法人与事后成立的法人之间存在着组织体的同一性，筹备中的法人形成的法律关系，都直接移转于成立后的法人。我国学理认为，应尊重筹备中法人与法人发展阶段的特殊关系，采取自动移转，并承认筹备中法人只能从事与其设立活动有关的民事活动。[1]

公司乃法人之典型。设立中公司，是指自公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的具有过渡性特征的“前法人实体”，其存续具有明显的过渡性和明确的目的性。公司登记是“国家为赋予公司以法人资格而进行的一种行政行为，是公法性质的行为”。也就是说，公司登记是公司设立行为的最后一步，只有经过了公司登记，公司才取得独立的主体资格。法律之要求公司只有经登记才成立，除了国家管理之需要，也出于公示进而维护交易安全的考虑。正如王文宇所说的“登记制度仅是诸多公示方式中之一种，法制上选择以登记作为确定公司内外关系之手段，主要是因为登记制度具有明确且查证方便之优点，对于公司组织庞杂之法律关系，有一定之厘清作用。”

从上面分析可知，根据公司章程的订立和公司的登记成立这两个时间点，可以将公司登记成立前的民事行为分为两个阶段，即设立筹备前的公司、设立中的公司。介于公司章程的订立和公司的登记成立这两个时间点之间的行为，为设立中公司的行为，在这两个时间点之前的行为，为设立筹备前公司的行为。

二、公司登记成立前的民事行为研究

　　公司的设立，是取得公司资格而完成法律要件的一切行为[2]。对设立中公司的研究之所以往往会落脚到“行为”这个关键词上，因为这正是设立中公司这一法律制度的核心，主体权利能力之争是“行为”效力的前提，责任的归属是“行为”的后续问题。而这种研究方式的起点就是对于设立中公司具有一定的民事权利能力的认同。

同公司成立后的正常运营状态相比，公司的设立过程是公司的非常状态，发起人在公司设立中的发起行为和交易行为是在与债权人、认股人之间展开的，行为的后果则会涉及成立后的公司、债权人及发起人之间的风险和利益分配。对于这些行为的分类标准直接反映了分析的思路，并且也将直接影响所获得结论的体系性和完整性。

（一）设立筹备前公司的行为

江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行) 》中就设立中公司作出明确定义：设立中公司是指为履行公司设立必要行为而存在的组织，始于公司章程或设立协议签订之日，终于公司营业执照签发之日。故发生于公司章程或设立协议签订日之前的公司行为，笔者称之为设立筹备前公司的行为。

（二）设立中公司的行为

笔者按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，将设立中公司行为分为发起行为和设立中公司的交易行为。发起人为促使公司成立，必然要进行必要的创设活动，这些活动称为发起行为，而发起人以公司的名义与他人进行交易的行为则称为设立中的交易行为。这样区分的好处在于：一、按其性质判断，可以摆脱以往学者常常笼统的以“合同订立的时间”以及“合同订立人的名义”等泛化的区分标准，使得对于设立中公司行为的把握更加准确，有助于层层深入推进对于设立中公司的研究。二、按照这种划分创立的责任承担模式比较全面，基本可以涵盖公司设立时各种行为的归属问题。

　　1、发起行为。发起行为是指发起人按照法律规定的条件和程序而采取的完成组建公司的行为，其核心在于这些行为是以设立公司为目的的。有学者称之为前公司行为，认为它是公司运营行为的准备行为，对成立后的正常营运行为有举足轻重的意义[3]。有学者将设立公司的固有行为称之为发起行为[4]，也即发起人的设立权限，纵观各国公司立法，大概包括（但不限于）：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事会和监事会、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议和申请成立登记[5]。就其性质而论，申请设立登记、申请发行股票、申请成立登记等因涉及行政主体而属于行政行为，其余部分为民事法律行为。发起行为的特征在于：限于发起人与设立登记机关之间，发起人与认股人之间以设立公司为目的而发生的法律关系，一般不包括与第三人之间的交易行为。

　　2、交易行为。设立中公司的交易行为是指在公司具有独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与其他经济主体所为的合同行为。设立中公司的交易行为与发起行为最大的不同在于：发起行为完全是按照法律规定履行公司设立的程序，而交易行为则都是与其它商事主体进行的，并且是以“谋取超出资本的利益”为目的[6]。公司法理论有条件的承认公司成立前非必要交易行为的存在，原因在于考虑到发起人与公司的特殊关系，以及公司成立前交易行为的特点，目的在于使公司通过对发起人在公司成立前交易的接收，达到节省交易成本的目的，并且也符合发起人交易时的初衷。依设立中公司的交易行为的目的和特征，大体上可以分为两类：其一是属于设立行为范畴的设立附属行为和开业准备行为，即公司设立中的必要交易行为；其二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为。前者因其为公司设立所必要，因而存在归属于成立后的公司的基础，而后者并非公司设立所必要，原则上并不当然具有约束公司的效力。两种行为的性质不同，法律后果也不同。

　（1）必要交易行为

　　①设立附属行为

　　公司设立的附属行为是指因公司发起行为附带产生，且亦属于设立公司所必要的行为。主要包括公司设立中为完成设立过程中的法律事务，聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告；公司设立时为发行股票而与证券公司订立的包销代销协议、与股款代收银行签订代收协议、制作募股广告等法律行为[7]。与设立固有行为（即发起行为）相比较而言，设立附属行为超出了前者的主体范围，表现为与发起人、认股人之外的第三方的民商事合同行为，并且在公司成立前，合同已履行完毕，因此，对成立后公司而言，该设立行为大多以公司设立费用的形式存在。

　　②开业准备行为

　　外国的公司立法一般规定公司设立必要行为以完成公司的设立为直接目的，但是我国公司法在此基础上还特别规定了公司设立除了要有法定的注册资本以外，还必须有“必要的经营场所和条件”[8]，目的是使公司成立后处于能够营业的状态，因此为使公司具备公司法所规定的成立要件公司在设立过程中与第三方订立合同获取必要的生产经营条件。所以从这个角度看来，设立中公司的行为如果仅仅像国外立法那样限于以公司设立为直接目的显然是不够的，为创造公司法所规定的公司设立必要条件而进行的法律上和经济上所必要的交易行为也应包括在内，学者称之为开业准备行为。[9]在我国，一般包括：（1）为设立公司需要的经营场所而签订建设工程承包合同建造房屋（2）签订租赁合同而租赁房屋（3）为征用土地以取得土地使用权（4）接受股东投资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资（5）与工作人员订立雇佣合同等等，以上行为又称公司设立中的开业准备行为，也是设立中公司交易行为的主要部分。

　　（2）非必要交易行为

除必要交易行为以外，发起人还可能为公司设立行为以外的交易行为，通常是指发起人为保有商业机会而以设立中公司的名义与第三人进行商业买卖的行为。与必要交易行为不同的是，非必要交易行为通常不是或不仅是以公司的成立为目的而进行的。这种行为的法律效力又该如何界定？我国的公司法没有明确的相关规定，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条第二款规定：“自本条例实施之日起设立公司，未经公司登记机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”由此可见目前我国法律是不允许或者说不赞成一个未取得独立法律地位的主体从事仅当其获得相应资质后才能作为的行为。但是，由于我国公司的设立采取准则主义和行政审批主义相结合，公司从发起人签订发起协议到其取得《企业法人营业执照》正式获得从事营业行为的资格，往往需要经过一段时间，在这期间，公司尤其是有限责任公司和发起设立的股份有限公司往往已经实际上具备了其成立所需要的发起人、章程、资本三大要件，已经是公司的雏形。笔者认为，如果此时出现适宜的交易机会，在商业行情瞬息万变的经济社会，一个合适的营利机会不应为一个理性的商事主体所错过。并且如果交易相对人基于对该设立中公司的实力和发展前景的考虑，愿意与其为交易行为，该交易就是符合商事法的营利原则以及交易迅捷原则的。如果法律规定一律不允许设立中公司从事交易行为，所签订的合同无效，会使得设立中的公司丧失许多相关交易机会，进而经济利益受到损害。商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，各国立法都将交易简便、迅捷作为商事立法的一个重要原则。而且，商法还以鼓励交易为基本原则之一，目的在于通过最大化的优化和利用资源，最大可能的促成社会经济的交往，对于有失误或者瑕疵的交易，最大可能的为当事人提供补救的机会[10]，对于发起人为了保有交易机会而进行的设立公司以外的交易行为，立法不应该持禁止的态度，这样才能给设立中的公司提供更有利的发展环境，促进经济的发展，这是世界各个商事立法比较成熟的国家的普遍做法。

三、公司登记成立前民事行为的责任承担模式

我国台湾学界有代表性的观点认为，发起人的权限范围应以公司设立必要的行为为限，反之，其非必要的行为，由于不属于设立中公司机关之发起人的权限，其行为效果并不当然地归属于成立后的公司。并且，归属于公司的权利义务所依赖之必要行为，以其行为系使用设立中公司名义者为限，如其行为仅使用发起人合伙名义或发起人名义，则由此所产生的权利义务仅归属于该发起人合伙或个人，非经债务承担等特别之转移行为，不归属于成立后之公司。

我国部分学者认为采用“行为能力”原则来判断责任承担主体，即设立中公司是否独立承担民事责任，应视案件的具体情况而定不能够一概而论。第一、在公司登记成立之前，如果设立中公司能够以其自身的财产独立承担民事责任，并且设立中公司独立承担民事责任有利于纠纷的解决并实现个案公正，设立中公司应单独以自身的财产独立承担民事责任。第二、在公司登记成立之前，当设立中公司不具备独立的民事责任能力时，或者当设立中公司独立承担民事责任比让股东承担民事责任更有利于纠纷的解决并能实现个案公正时，不是由设立中公司单独承担民事责任，而是应由业务执行人与设立中公司一起承担无限连带责任，股东在原则上对设立中公司的债务以其出资额为限承担有限的民事责任。

　　另有学者主张同时采用“自然转移”和“批准认可”原则，即在法人设立过程中的民事行为所产生的法律后果应分两种情形，由不同的主体承担：如果设立中的组织的业务活动仅限于与法人成立有关的行为，并且通过这些行为使该组织在设立过程中逐渐具备法人条件，最后取得法人资格，则其民事责任当然得不附任何条件的由成立后的法人承担。反之，与设立活动无关的民事行为，即设立范围外的活动，如以设立中法人名义进行，原则上由发起人承担相应的民事责任，而不应由成立后的法人承担；但经成立后法人机关追认的，也可以由成立后的法人承担[11]。

笔者认为，按照民事行为效力规则建立的责任模式更加合理：既从本质上考虑了行为与公司设立的必要性以明确民事责任的承担，并且也考虑到了成立后公司的追认权，因为发起人以设立中公司所为的非必要交易行为并不一定对于设立中公司有所损害，并且往往是为了公司成立后的利益而为，可以将其归为民法理论中的效力待定行为。在公司成立之后，经其权力机关追认的，该行为有效，是有利于公司成立后利益的，也鼓励了发起人对于良好商机的把握。如果公司成立后认为该交易行为对其并无利益甚至有所损害，完全可以通过否认承担合同责任来保护自身利益。

（一）以设立中公司名义（包括以公司或公司筹备组名义等）对外从事公司设立发起行为及必要交易行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。[12]

（二）以设立中公司名义对外从事公司设立非必要交易行为时，该行为后果并不能直接归于成立后的公司承担。按照合同法的有关规定，成立后的公司可以对该行为予以承认，对该行为后果同意由公司承担。[13]

（三）设立筹备前公司的行为因与设立中公司的行为存在时间段的区别，但同样适用民事行为效力规则建立的责任模式，原则上以当事人的真实意思表示及成立后的公司对此是否表示追认来判断行为的效力。

笔者认为，解决问题的关键在于建立起完整的责任分配模式体系，以此为基础来判断责任的归属问题。不仅要全面考虑设立中公司行为所面临的各种复杂情况，力求精准、具体，而且要结合民法中关于民事主体权利能力、行为效力和追认权的规定，使得模式具有牢固的理论基础和分析时的简便性。在公司成立的情况下，交易模型的构建要以各种行为与公司设立的关系为划分依据，以成立后公司的意愿为判断指标。由于立法技术的困难，公司登记成立前的民事行为的责任承担这一复杂问题的全部内容并非必须见诸立法上的明文，个中某方面已得出的正确结论，不妨体现到立法中去；反之，也可留待司法和理论工作者去形成统一认识并付之于实践。