使用技术措施保护数字作品是数字时代著作权人保护其权利的一种新的方式，我国《信息网络传播权保护条例》确认了著作权人有使用技术措施保护其作品的权利，并且提供了多种法律救济方式，其中技术措施的刑法保护的有关规定，在适用中存在着一定程度上的障碍。

  随着个人计算机和互联网的普及，人们乐于通过网络获得免费的音乐、电影等作品，这造成了几乎每一个互联网用户都是侵权者的状况。由于网络用户数量巨大，并且难以识别和追踪，著作权人不可能起诉所有的侵权者，为了保护其权利不受盗版行为的侵害，著作权人选择使用技术措施来阻止猖獗的网络盗版的发生。这些技术措施包括加密、数字水印、数字指纹、数字签名、元数据等多种数字技术。从本质上看，技术措施是著作权人为保护其权利不受侵犯所采取的一种“私力救济”行为，近年来，随着《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）的生效，许多国家都通过修改版权法或者制定新的法律的方式来确认这种行为，并为其提供足够的法律救济。

  一、技术措施刑法保护的“空头承诺”

  我国与技术措施保护有关的法律条款最早见于1998年原信息产业部制定的《软件产品管理暂行办法》。在此之后，2001年修订后的《计算机软件保护条例》、著作权法和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用若干法律问题的解释》等法律文件中都有相关条款。然而，上述这些法律文件中有关技术措施保护的条款非常宽泛和模糊，在适用中存在着众多的困难。2006年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），作为我国执行WCT和WPPT条约义务的重要法规，《条例》就技术措施的保护作出了系统性的规定。根据《条例》第十八条和第十九条“故意避开或者破坏技术措施的”以及“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，除去民事责任和行政责任，规避技术措施的行为人以及帮助他人规避技术措施的人，构成犯罪的，需要承担刑事责任。《条例》的这些规定很大程度上跟随了美国的脚步。

  然而与民事责任和行政责任不同，《条例》仅就有关技术措施保护的刑事责任作出了原则性的规定，并且，条例本身有关技术措施的规定存在的问题使得对刑事责任条款的理解和适用存在着一定程度上的障碍。从字面含义来看，《条例》的立法原意似指技术措施本身受到刑法的保护，规避技术措施的行为构成犯罪的，应承担刑事责任。然而，通过进一步的分析我们可以发现，在我国目前的法律框架下，所谓的刑法对技术措施的保护与刑法对著作权的保护是无法区别开来的。

  我国刑法第二百一十七条和第二百一十八条分别规定了侵犯著作权以及销售侵权产品所应承担的刑事责任，考虑到技术措施的作用及规避技术措施的通常情形，技术措施的刑法保护主要与第二百一十七条第一款和第三款有关。根据上述条款，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；以及未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，应当承担刑事责任。根据立法法，只有全国人大及其常委会有权制定刑事法律，国务院颁布的《条例》并不能创设新的刑事法律，由于刑法并未作出有关技术措施的修改，要判定规避行为或者帮助行为是否需要承担刑事责任就必须依照刑法第二百一十七条的规定。对于直接规避技术措施的行为，要判定其承担刑事法律责任，除去以“营利为目的”和“违法所得数额较大”之外，还必须具备侵犯著作权的要件，亦即如果行为人仅规避了技术措施而不构成侵权，则不承担刑事责任。这时，行为人承担刑事责任的依据仍然是其侵权行为，而不是规避行为，在这种情况下，刑法所保护的仍然是权利人的著作权，而不是其所使用的技术措施。对于提供规避设备的行为，根据我国刑法共同犯罪的有关理论，也仅有当获得规避设备的人从事了规避技术措施并且构成侵权的情况下才能构成犯罪。这一状况与《条例》中试图将某些规避行为本身以及提供规避设备的行为本身看做是犯罪的立法目的不符，将会使《条例》中所规定的有关刑事责任变得毫无意义。在这种情况下，在我国，所谓的“技术措施的刑法保护”，实质上仍然是对著作权的刑法保护。

  二、保护技术措施须注意利益的平衡

  表面上我们可以将出现上述状况的原因归结为著作权法和刑法两个部门法之间某种程度上的不协调，而更深层次的问题在于将技术措施纳入著作权法的保护范围之内所带来的混乱。多数学者认为，包括我国《条例》在内的多数国家的技术措施保护立法最显著的特征之一就是创设了与著作权相对分离的“技术措施权”。即在《条例》的规定之下，侵犯“技术措施权”的规避行为和帮助行为即使不构成对著作权的侵犯也应当承担相应的法律责任。这些规避了技术措施，但是并未侵犯著作权人权利的情形主要是指以实现合理使用或者法定使用为目的而规避技术措施的行为，虽然这些使用行为作为侵权的例外情形在著作权法下是允许的，然而，《条例》通过另行列举例外情形的方式排除了这些例外在保护技术措施的条款下的适用。

  在我国的著作权法体系中，无论是民事责任、行政责任还是刑事责任的判定，传统上都是以侵犯著作权为要件的，这也是著作权保护的题中之意。在未充分考虑对公共利益的影响的情况下贸然将法律责任的范围扩大到侵犯著作权的行为范围之外，将会极大地损害到著作权法中的利益平衡机制。

  （作者单位：武汉大学法学院）

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