顾华明

所谓参与分配，是指在执行程序中，申请执行债权人以外的其他对该同一被执行人已取得执行依据的债权人或已经起诉的债权人发现该作为公民或其他组织的被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，在被执行人的财产执行完毕前，申请加入已开始的执行程序，并将执行所得对各债权人平均清偿的一种执行分配制度。最高院以司法解释的形式在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）规定了参与分配制度。但目前规定此制度的两个司法解释的内容均较为原则，对许多具体问题的规定存在一些模糊、冲突之处，使参与分配制度形成不少疏漏及缺陷，这将影响其功能的发挥。因此，本文试在现行立法及理论基础上，就其存在的一些问题进行探讨，以期对其完善有所裨益。

一、参与分配申请人的资格问题

(一)关于参与分配主体的不当限制。按照《适用意见》第297条规定,只有取得执行依据或已经起诉的债权人方可申请参与分配。申请了仲裁并被受理的债权人并非已经提起诉讼之人,按字面解释其应被排除在参与分配之外,然而,“仲裁和起诉仅仅是债权人寻求司法保护的方式不同而异,两者所要追求的行为目的并无二致。既然己经起诉的债权人可以申请参与分配,已经申请了仲裁的债权人当然也应当可以申请参与分配”[LU1]①。

(二)应否允许已经起诉但裁判尚未确定的债权人申请参与分配

根据1992年《适用意见》第297条规定,有资格申请参与分配的债权人仅限于已经取得执行根据或已经起诉的债权人。但在下一条即第298条又要求债权人在申请参与分配时要提交申请书并附有执行依据。而1998年《规定》第92条根本上重复了《适用意见》第298条的规定,再次肯定了债权人申请参与分配要有执行依据。按后法优于前法的原则,现在应按“不允许”执行。但这带来执行公平性方面的严重问题。已经起诉、裁判尚未确定的债权人的债权很可能是依法成立、有效的,甚至可能其数额比已经申请参与分配的各债权人的债权数额都大,如果以其尚无执行依据为由不让其参与分配并“赶在”其裁判得以确定之前分配完毕,实际上有人为造成不公平清偿、滥用执行权之嫌②。

笔者认为，已经起诉的债权人具有申请参与分配的资格,应当只要有人民法院的受案通知书,即可申请参与分配。因为,对于已经起诉的债权人来说,其起诉行为已经证明他们积极行使债权,可能只是由于某些客观原因才未取得执行依据。在现有的法律资源下,我们如果可以设计一定的程序在保障这些已经取得执行依据并已申请执行的债权人的权益的同时,兼顾那些已起诉但未取得执行依据的其他债权人的权益的话,就可以使法律的保护范围更广一些。并且,这样做会合并多个执行案件,更有利于提高法院的执行效率,节约司法资源。谭秋桂老师提出这样一种方案:“未取得执行名义但已起诉的债权人参与分配,其分配所得应由执行机关提存。如果该债权人胜诉并获得最终执行名义,提存的款项由执行机关交付于该债权人;如果该债权人败诉,提存的款项由执行机关平均分配给已分配完毕的债权人。③”他就是试图通过提存制度来解决这一问题。

二、关于“被执行人的财产不足清偿所有债务”的认定标准

“被执行人的财产不足清偿所有债务”是参与分配的前提条件之一,对这一条件如何认定?我国现行法律除了规定上市公司有义务公开其财务状况外，对其他民事主体未作规定，且债务人为逃避债务，往往会极力编造理由欺骗债权人。实践中,许多债权人对债务人的财产根本无法得到全面了解,在此种现实情况下苛求其提供被执行人的财产情况,以供认定是否达到不足清偿标准,无异于强人所难。

故笔者认为,应采用主观认定标准,即申请参与分配人认为被执行人的财产不能清偿全部债务,即认定为“被执行人的财产不足清偿所有债务”。从操作层面上看，采用主观标准，法院只需审查申请参与分配人提供的被执行人不能清偿其债务的表面证据，如债权人向有关法院申请执行后是否通过对被执行人的其他财产获得清偿；在债权人的请求履行下，债务人对于到期债务，是否有持续的不能清偿的客观状态，债务人是否明示或默示其不能偿还债务，是否有相反证据证明债务人能够清偿到期债务，这无疑大大方便操作，从而有利于提高执行效率，同时更大限度地实现司法公正。

三、参与分配的期限问题

关于申请参与分配的期限问题,按照《规定》第90条的规定,应当是在被执行人的财产被执行完毕前提出。所谓“执行完毕前”,是指法院将执行金额实际交付给债权人之前,一旦交付完毕,执行程序即告结束。照此规定,如果多数债权人申请参与分配的时间先后不同,必将导致法院要不断修改分配表,使执行程序不能顺利完成,其弊端显而易见。首先，时间范围的伸缩性太大，为有些不正当的操作留下了制度上的可乘之机。比如，实践中就有两种做法屡见不鲜。一种做法是有些法院包括承办执行员为了照顾向本法院先申请执行的当事人（主要是本院审理案件的当事人，特别是本地当事人），避免因其他债权人参与分配而致使该当事人受偿额下降，就有意不走拍卖程序，将查封、扣押的财产直接抵偿给申请执行人。这种做法的结果将会导致本来可以通过参与分配按比例获得清偿的债权人的债权无法得到清偿或者实际受偿的数额大大降低，损害了这些债权人的正当权益。另一种做法是有意拖延执行进度，等待自己要照顾的债权人取得执行依据并申请执行后才处理查封、扣押或冻结的财产。这一做法会使得合理范围内的债权人受偿数额降低，同时也降低了执行效率。

比较我国台湾地区立法,当执行标的物被拍卖或变卖后,也要涉及制作分配表的问题,所以,不管何种情形,笔者认为，统一以当次分配表制作完毕之日为申请参与分配的截止期限比较适宜。这样既可以为多数债权人参与分配规定了一个合理的期限,也可以避免法院因参与分配而反复调整分配方案,影响债权人权利的及时实现。

四、参与分配异议和参与分配异议之诉

现行的执行立法中没有对参与分配异议和参与分配异议之诉的规定，而是全凭法院决定如何分配。建议以后的立法或司法解释填补该缺漏，这样，有利于增加法院执行工作的透明度，有利于分配程序的规范和清偿的有序进行。

参与分配异议,是指已经申请执行的债权人、债务人及已经参与分配的其他债权人对于无执行依据的其他债权人(以下称申请人)参与分配的申请表示不同意,并产生排除该他债权人的效力。这种情况是指,对人民法院查封、扣押或者冻结的财产享有优先权、担保物权的债权人,《规定》允许其申请参与分配,并主张优先受偿权,但是已经申请执行的债权人或债务人对该债权的优先权提出了质疑,甚至明确表示反对,此时就涉及到如何认定参与分配的效力问题。

因此,当无执行根据的其他债权人提出参与分配的申请后,首先由人民法院进行形式上的审查,认为符合申请参与分配的条件的,人民法院应当将申请人的申请书副本送达给债权人和债务人,并告之他们在一定时间内表明是否承认申请人的请求。如果债权人或债务人在法定期限内未表示异议,法院即允许申请人参与分配。如果债权人或债务人在法定期限内向法院提出了异议(须以书面为之),法院应将异议书副本送达申请参与分配的申请人。申请人认为异议不成立的,可以提起参与分配异议之诉。

参与分配异议之诉,是指申请参与分配的无执行依据的债权人认为已申请执行的债权人或债务人否认其债权的理由不成立,而向法院提起的请求法院判决准许其参与分配的诉讼。参与分配异议之诉必须具备如下条件:第一,必须是已申请执行或已参与分配的债权人或债务人对该申请人参与分配有异议。第二,必须是对异议人提起诉讼。即该诉讼的原告是申请参与分配的申请人,被告是对申请人的申请提出异议的人,该异议人既可以是已参加执行程序的债权人,也可以是债务人。提出异议的债权人有数人时,应以该数个债权人为共同被告;债权人和债务人均表示异议的,应以该债权人和债务人为共同被告。第三,必须在法定期限内提起诉讼。为了保证执行程序的顺利进行,尽快解决参与分配异议问题,在法院将异议情况通知申请参与分配的申请人后,立法上应当对申请人提起诉讼的时间加以限制，如可参考我国台湾地区的规定为收到通知起十日内。如果申请人不在法定期限内起诉,法院在执行中可以不考虑该债权人的债权份额。第四,必须向主持分配的法院起诉。因为,参与分配的申请是向执行法院提出的,债权人或债务人的异议也是向执行法院提出的,为了方便调查、审理和执行,解决分配过程中所生争议，此诉由主持分配的执行法院管辖为宜。

参与分配异议之诉一旦提起，并向执行法院提出起诉的证明,即不得对异议的部分进行分配。应将该异议部分全额提存,待异议之诉结束后再处理,判决确定后依判决结果分配。异议人败诉的,应依原分配方案执行;异议之诉胜诉的,应更正分配方案后再进行分配。此诉具判决的形成力，对参与分配的所有债权人都有效力,不论是否为异议之诉的当事人。

① 颜运秋：《论民事执行程序中的参与分配制度》，载《湘江法律评论》第1卷，第280页。

② 吴晓静：《现行参与分配制度根本缺陷与改进建议》，载《法律适用》2008年第1期第

115页。

③ 谭秋桂：《民事执行原理研究》 中国法制出版社，2001，第325页。

（作者单位：惠山区法院）