我们应当把刑事诉讼程序视为一种具有生命的有机体,它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化,也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。 ——赫尔曼 非法证据排除是真正在刑事诉讼法中体现程序法治逻辑的证据规则，被称之为“警察的手铐”。 2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）施行，标志着我国非法证据排除规则正式进入实质性运作阶段。修改后的新刑诉法进一步规定了非法证据排除规则，使该项制度在我国基本法律制度的层面得到强化。但同时我们也看到,囿于我国刑事诉讼制度的立法及司法现实，非法证据排除规则所构建的还只是一个初步的程序框架,司法实践对该规则的运用和落实也尚处于起步阶段。鉴于此，本文尝试以审判实践为视角, 分析司法实践中围绕非法证据排除规则正在发生什么，存在什么问题，有哪些收获与不足，以期为该规则的进一步完善提供有益的借鉴。 一、情景再现:微观个案非法证据排除规则的庭审交锋 （一）没有硝烟的战场——庭审现场的五大交锋 在我们的印象中，总认为一个案件的庭审过程最具争辩性的非辩论阶段莫属，但实际上随着近年来非法证据排除制度的推进，尤其是在律师的有效参与之下，非法证据排除的调查举证程序似乎越来越白热化。实践中，已经有越来越多的案件启动非法证据排除程序，这种现象的出现一方面是由于规则的适用意识逐渐深入人心，另一方面是由于其启动门槛较低，被告人及其辩护人只要提供一定的线索或证据，就足以促使法官启动非法证据排除程序。试从一起职务犯罪上诉案件的审理过程入手探讨，虽然本案是二审案件，但由于贯彻全面审查原则，其非法证据排除调查程序呈现出来的激烈程度毫不亚于一审程序。 案例一：公诉机关指控被告人李某于2004年至2008年春节前，先后6次收受王某、2次收受张某分别为感谢其在相关地块开发过程中提供的便利和帮助而通过中间人钱某给予的贿赂共计300余万元。 一审以受贿罪判处被告人李某有期徒刑十四年六个月，并处没收个人财产人民币七十万元。被告人李某对该判决结果不服，提起上诉。二审决定公开开庭审理本案。 庭审开始后，审判长核对完上诉人李某的基本情况，转而进入以下程序。 审判长：上诉人，你可以简要陈述你的上诉理由？ 上诉人：我是冤枉的。我申请证人出庭，并当庭播放录像。侦查人员周某等人对我实施非法审讯，我本人没有收到任何贿赂款项，是检察人员对我逼供、诱供所致，以前的口供是检察机关编造出来的。 审判长：本庭已充分关注你的陈述，本庭首先就非法言词证据排除问题进行调查。接下来辩护人、检察员分别发问（内容略）。下面由检察员就非法证据的排除问题进行举证。 至此，控辩双方的交锋正式展开。 交锋一：供述笔录之争——上诉人签字确认的笔录是否为真实意思反映 一般情况下，辩方首先会就供述笔录的采纳问题提出自己的主张，其认为供述笔录的形成过程存在非法取证的嫌疑，而控方则必然会强调取证的合法性。 检察员：首先出示检察机关的纪检部门在侦查阶段对上诉人作过的一份笔录，当时纪检人员询问上诉人是否受到逼供、诱供，上诉人明确说明没有受到非法取证，并且签字确认。 上诉人：因为当时我已经被洗脑，所以我说没有被刑讯逼供。侦查人员告诉我签字只是程序，让我态度好一点，我就听从他们安排。 辩护人：这一份笔录不能说明问题，只能说明当天没有刑讯逼供。因为上诉人一直处于关押状态，侦查人员对他肯定做了工作，源头已经被污染，嫌疑人的权利根本无法保证，上诉人本人不知签字的真实意义。 检察员：这份笔录经过上诉人本人签字确认，是其本人真实意思的表示。同时向法庭出示相关权利义务告知书，证明侦查机关已对李某告知了其依法所享有的权利和承担的义务，侦查行为文明公正，没有刑讯逼供、诱供的情况。 辩护人：权利义务告知书同样不能说明问题。 在这个回合，双方主要围绕经上诉人签字确认的笔录的效力展开质证。在刑事司法实践中，犯罪嫌疑人的询问或讯问笔录就是口供的文字记录，在证据体系中占据极为重要的地位。在讯问结束时，笔录应交犯罪嫌疑人核对无误后，在笔录的末尾由犯罪嫌疑人签明对笔录的意见：“以上笔录我看过(或向我宣读过)，和我说的相符。”并在笔录末尾逐页签名(盖章)或按指印。如记录有差错、遗漏，允许犯罪嫌疑人更正或者补充，并在改正补充的文字上按指印。如果拒绝签名(盖章)或按指印，记录员应在笔录中注明。可见，签字确认就意味着犯罪嫌疑人对其表示认可，不认可完全可以拒签。如果到庭审阶段否认笔录效力，一般不会得到法官认同。 交锋二：录音录像之争——讯问录音录像陷入“利器不利”的尴尬境地 在讯问犯罪嫌疑人和被告人时录制同步录音录像，不仅可以防止讯问时的不合法行为,同时也可以为证明取证的合法性提供依据,可以作为控方反驳辩方的有力武器。同步录音录像对加强法官的内心确信而言也是极为重要的一项证据，一般会要求随案移送，并在需要时要求检察院当庭播放。目前检察机关侦查职务犯罪案件时都会录制同步录音录像。可见，讯问录音录像是司法机关极为重视的排除非法取证嫌疑的“杀手锏”，理论上来说一旦播放了同步录音录像，双方的争论就应该戛然而止，因为只要观看录音录像就能明确是否存在非法取证行为。但奇怪的是，我们在庭审中发现，这个“杀手锏”并没有发挥定纷止争的作用，反而成为新一轮争论的开端。 检察员:请法庭允许播放检察机关对李某立案后进行讯问的录像资料。放这份录音录像是为了证明检察机关立案之后对上诉人的询问是依法、有效的。因为上诉人多次提到侦查机关对其进行了诱供、逼供，所以检察员认为必须播放这份录像。 辩护人：检察院不会播放有问题的录像，请求法庭播放我们指定的录像。 上诉人：这个录像是非法取证的结果，很多细节是侦查人员让我讲的，我要求播放立案前的录像。 审判长不得不宣布：本庭有审查证据的权利，继续播放该录像。 （勉强播放完以后）辩护人：这个录像的时间是伪造的，首先录像内容与笔录内容不一致，两者必有一个是假的，而且录像的很多内容没有记入笔录。其次办案地点违法，不是在看守所内进行，而是在双规场所内录制。我同意上诉人的意见，应当播放立案前有关机关询问时的录像。 检察员:目前法律只规定讯问才需要录像，之前的询问是不需要同步录音录像的。现在我们要求播放检察院纪检部门询问时的录像，用于证明上诉人李某亲口承认没有受到刑讯逼供。 上诉人：这个录像与上一次的录像我已经解释过了，是侦查人员完全控制我的情况下所作的。 检察员：接下来要求播放上诉人在检察机关传唤之后的讯问时间为4月25日的录像。证明上诉人是在客观自然的情况下如实供述自己受贿的经过。 上诉人：我觉得不需要播放，我要求播放同月17日和21日的录像。 辩护人：如果我们申请播放17日的录像，那么检察员应当播放17日的录像，而不是由检察院自行决定播放某段录像。 可见，庭审中关于是否播放录像、选择播放哪个录像一度成为双方争执焦点。可以说，录音录像的播放问题已经成为阻碍庭审顺利进行的一大因素。 交锋三：情况说明之争——“侦查人员出具的情况说明”的证明力 目前，向法庭提供由侦查机关出具的经有关讯问人员签名的情况说明仍然是主要的举证方式之一，但实际效果显然不够理想。 检察员：下面向法庭出示侦查人员出具的情况说明，证明在侦查过程中不存在非法取证的情形。 辩护人：侦查人员不能自己证明自己无罪。 上诉人：这份情况说明根本与事实不符。 这种由侦查人员表示未对被告人刑讯逼供或指供诱供的宣告式的自证材料说服力较差，很容易成为辩方攻击的对象。 交锋四：证人证言之争——证人证言非法性的提出与反驳 实践中证人证言非法性问题提出主体往往是辩方，其试图通过推翻证人证言证明不存在犯罪事实，控方对此承担证人证言合法取得的举证责任。 上诉人：我强烈要求证人钱某出庭，我要与他当庭对质，所有事实都是基于谎言。 辩护人：中间人钱某的证人证言有违法性，他是在违法地点被通宵审讯，钱某的证言内容多次反复，漏洞百出，他是在诬告。 检察员：钱某的证言在一审时已经当庭做了相同陈述，关于转送上诉人贿赂款的陈述是客观、稳定的。对钱某所作的笔录是在对其监视居住期间制作的，符合法律规定。现在钱某也因受贿罪在监狱服刑，不具备出庭条件，并且其本人明确表示不愿意出庭作证。 实践中，证人出庭作证率很低，一方面表现在普通证人出庭阻力重重，另一方面表现在侦查人员出庭的阻力也比较大，侦查人员往往表现出较大的反感，而且即使出庭也达不到效果，因为没有侦查人员会承认自己非法取证的行为。 交锋五：手段内涵之争——刑讯逼供的具体手段问题 庭审中被告人为证明有刑讯逼供的情况，一般会重点提出在讯问期间存在剥夺其睡眠等现象。 辩护人：刑讯逼供不仅仅是暴力殴打，上诉人是在不准睡觉的情况下作出供述，也是一种刑讯逼供。 上诉人：不让我睡觉，我神智恍惚，精神上的折磨甚至比肉体上的殴打更残忍。 检察员：法律并未对审讯具体时间作出规定。 限制睡眠等方式是否属于刑讯逼供范畴尚无定论，另外具体案件审理过程中很难查明有此现象，因此法官也不会单凭辩方的说法认定有刑讯逼供现象。 二、深度审视：宏观层面非法证据排除规则运行的角色差异与问题凸现 以上是从个案角度全景式展现非法证据排除的庭审现状，客观来说，非法证据排除制度已经受到越来越多司法人员的重视，很多法官从以往的不予关注转向启动非法证据排除程序，并且在程序设置上日趋合理，不论最终是否排除某项证据，这也许意味着保障人权从纸面走向行动，程序正义得到彰显，进一步而言，虽然无法定量，或多或少制约了部分非法取证行为，而法庭向被告人和公众展示了审判机关在诉讼程序中的中立姿态，有利于审判公信与权威的提升。但不可否认，非法证据排除规则在现实中运行得并不顺畅，这从不同法律群体的不同心理也可见一斑。 （一）各方心理迥异 在日常办案过程中，我们一直在摸索非法证据排除规则的具体操作方式，并与检察官、律师、公安人员就该问题反复磋商，经过长期的观察与交流，我们发现因所在立场不同各个群体对非法证据排除规则持有迥异的心理状态。 1、法官心理：相对被动，审判中更注重案件事实实体证据之间能否形成锁链 近年来法官越来越重视非法证据排除的司法运用，一方面是出于回应被告人及其辩护人提出排除非法证据请求，完善刑事司法程序的需要，另一方面也是完善裁判文书制作，体现裁判文书说理性的需要。但不可否认，法官的作用主要在于启动程序，至于是否排除某项证据，则取决于侦查机关取证到位程度与公诉机关的举证能力。实践中，很多法官承认审理此类案件更注重事实部分证据之间是否一致，如果证据之间出现难以解释的矛盾，再结合被告人提出侦查机关非法取证，两方面相结合才会排除非法证据。如果事实部分证据完整连贯，就很难作出排除非法证据的判决。 回归案例一，在非法证据排除调查程序结束后，法庭主要从以下几个方面进行了审查： （1）审查侦查行为程序合法性。包括审查是否向犯罪嫌疑人告知权利义务、是否在合法的办案地点讯问犯罪嫌疑人、是否具备完备的手续材料，就本案而言，法官发现4月24日检察院对李某立案后即向其告知了有核对笔录、对检察人员的侵权行为提出控告等权利，此后的传唤、拘留、逮捕等手续完备，且均在合法办案地点讯问。 （2）审查被告人的认罪笔录。发现李某就受贿事实作过多次稳定供述，而且其曾详细供述在得知钱某等涉案人员被查处后害怕、犹豫、不敢面对现实、抱有幻想等心理历程，认为该供述自然客观、真实可信。 （3）审查同步录音录像。二审庭审中，检察员当庭播放了立案后对李某第一份讯问笔录的同步录音录像，视频资料显示李某神态自然，回答流畅，侦查人员没有非法取证的行为；检察院监察处工作人员对李某谈话时，李某亦明确表示办案人员对其公正文明，讯问行为没有违反法律和有关纪律；李某虽在其后否认了受贿事实，但其仍表示没有受到刑讯逼供、指供、诱供。 （4）审查证人证言的合法性。李某及辩护人虽然提出钱某等证人的证言系非法取得，但其论断主要是个人主观推断与臆测，不具有亲历性，也未能提供侦查人员对证人实施刑讯逼供等非法取证行为的线索或者证据，合议庭认为没有必要启动对证人证言的非法证据排除程序，应当采信证人证言。综上，合议庭认为李某的有罪供述系依法取得，具有证明效力。结合其他的证据，合议庭认为原审判决认定上诉人李某犯受贿罪的主要事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，最终作出驳回上诉，维持原判的裁定。 可见，实践中法官审查是否存在非法取证行为时，其认定思路是在检察机关提供的证据基础上进行分析判断，即重点审查讯问笔录、讯问录音录像、证人证言、侦查机关提供的手续材料等。 2、律师心理：相对积极，试图依靠启动程序获取制度利益，但大多认为效果并不尽如人意 与西方国家尤其是英美法系国家类似，律师在非法证据排除程序中承担着极为重要的角色，律师的有效参与、律师权利的充分实现往往直接关系着非法证据排除的过程推进与结果裁决。 律师是提出排除非法证据的重要主体，将其作为一种新型的诉讼策略和方式，但很多律师同时认为囿于难以取得有力证据等原因，在当前司法体制下很难运行该项制度，因此其所认为的“成功率”并不高。 3、检察官与公安人员心理：相对消极，虽承认制度的积极价值，但出于种种考虑，不愿主动改变现行做法 作为证据的实际制作者与提供者，检察官与公安人员的态度是较为暧昧的，一方面其认为非法证据排除规则确实有利于约束取证行为，另一方面，不可否认，该项制度增加了司法运作成本，而且矛头往往直指侦查人员，有些侦查人员还要出庭作证证明取证行为的合法性，为此很多侦查人员认为耗费了自己的时间，同时认为是对自己取证行为的不信任，由此带来抵触情绪。在这种情况下，试图推进该项制度的种种努力，也在不同程度上在侦查阶段化为应付或者变相保留原有做法。 （二）非法证据排除规则运行的具体问题 在上述观察的基础上，我们又对所在W市中级、基层法院就非法证据排除规则的适用情况进行了调查统计，2010年7月1日以来，W市两级法院共对13个案件依据《规定》正式启动了非法证据的法庭审查程序。这些有益的尝试对刑事审判工作起到了积极的推动作用。但同时，这13个案件的程序运行有其局限性，现有非法证据排除规则的缺陷初见端倪，主要表现为： 1、程序衔接不顺畅 虽然《规定》与新刑诉法未明确表述法庭就非法取证问题进行法庭调查后必须先行作出裁判，但根据《规定》第十条的规定，只有法庭经审查认为并非非法取得的被告人审判前供述才能当庭宣读、质证，由此，法庭应当在进入犯罪事实的审查前就非法证据问题作出表态。但是首先，法庭很难对此当庭作出裁决，虽然刑诉法规定合议庭、独任审判员是最主要的审判组织，但审判实践多实行案件多级把关机制，对于重大敏感、疑难复杂的案件必须由审判委员会讨论决定，因此，非法证据审查程序的启动很大程度上注定了庭审的中止，难以与犯罪事实的实体庭审一体进行。其次，法庭应当以何种形式就非法取证存在与否作出判断，决定抑或裁定？口头还是书面？法律没有明确规定。值得注意的是，部分被告人和辩护人将该程序当作影响实体认定的救命稻草，一旦法庭先行作出非法取证不存在的裁决，后续的庭审对他们而言便失去意义，因此有的被告人拒绝回答提问，甚至咆哮法庭以对抗庭审的继续，有的辩护人不断纠缠非法取证问题，千方百计阻止犯罪事实审查程序的启动，法庭不得不一次次延期审理，陷入被动。 2、非法取证证明难 （1）辩方无力举证。辩方作为提出排除非法证据的一方有责任提供线索,包括何时、何地、何人以何种方式非法取证,这种线索或者提供的情况应当达到使审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度。 但在侦查阶段，犯罪嫌疑人一般都处于被羁押的状态，尽管新刑诉法规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人，但律师的介入范围仍然有限，并未赋予其讯问犯罪嫌疑人时在场参与的权利。非法证据能够成立的关键证据表现在犯罪嫌疑人被“屈打成招”所留下的伤情,包括致命伤和非致命伤,这需要医学专家对被告人伤情的“即时”检查、固定和鉴定。但是在立法上,犯罪嫌疑人和辩护人没有直接委托法医等医学专家进行伤情检查或者鉴定的权限,只有有限的申请补充鉴定或者重新鉴定权,在司法实务中,犯罪嫌疑人在看守或者羁押场所“意外”受伤或者死亡,有关机关都不允许犯罪嫌疑人亲友家属“拍照”,对可能属于刑讯逼供的伤情证据进行固定，犯罪嫌疑人及其辩护律师欲成功地对“非法证据”的形成进行举证比较困难。 （2）控方举证不力。现代刑事诉讼中,由控方承担非法证据的证明责任证明国家行为的合法性,是追求司法理性和价值权衡的必然要求。 但正如本文前述案例一所暴露的问题，控方举证能力和证据效力的有限还是显而易见的（见表一），正如学者所言，控方的证明手段均存在不同程度的瑕疵, 有效性与合理性值得怀疑。 首先，向法庭提供由侦查机关出具的经有关讯问人员签名的情况说明仍然是主要的举证方式。而对于写明被告人称“未受到刑讯逼供，对我公正文明，我是自愿认罪”并签名的讯问笔录，被告人一句“已被驯服”的辩解多少让人哑然。其次，最能客观反映侦查行为情况和有效证明非法取证是否存在的同步录音录像反而很少在庭审中出现，即使当庭播放，也只是如案例一一样有选择性地出示，绝大部分案件均只是蜻蜓点水式地播放了1－2份被告人有罪供述的同步录像。第三，侦查机关与羁押机关合二为一，侦查过程秘密、封闭，没有讯问过程的见证人，看守所也很难持中立的立场，其所提供的入所体检表简单潦草，既使记录被告人入所时体表有异常，侦查机关也可以解释为抓捕时犯罪嫌疑人抗拒或侦查期间其自行跌倒所致。另外，法庭要求侦查人员到庭作证阻力大，特别是职务犯罪案件中，侦查人员往往表现出较大的反感，W市成功让讯问人员到庭质证的9个案件即集中在贩卖毒品和诈骗2个罪名，而且21名到庭作证的侦查人员均否认有非法取证行为，可见，没有侦查人员到庭会承认自己实施刑讯的事实，控辩双方各执一词，未能达到预期效果。 表一：　　W市控方在非法证据审查程序中的举证情况 举证方式 案件数量（件） 向法庭提供被告人表示未受到非法取证的讯问笔录 3 向法庭提供由侦查机关出具的经有关讯问人员签名的说明材料 12 向法庭提供被告人入看守所时身体状况良好的体检表 2 当庭播放讯问同步录音录像 2 讯问时的在场人员或其他证人到庭作证 0 讯问人员到庭作证 9 3、法院裁决难度大 第一，由于立法问题，法院将某种行为定性为刑讯逼供的依据不足。程序的运作依赖于基本概念的明确、规范与清晰， 《规定》第一条及新刑诉法第五十四条将获取言词证据的“非法手段”界定为“刑讯逼供等”、“暴力、威胁等”，使非法取证手段的外延较为含糊。 第二，法院必须面对各种压力，难以保证裁决的中立。如果控方提供的证据无法达到确实、充分，而相关证据却是认定案件事实的关键性证据，甚至该证据被排除可能导致被告人无罪的结果，此时法院不得不面对来自侦查机关、公诉机关的压力，二审法院还不得不考虑一审法院可能承担的不利法律后果。 第三，从其他地区有限的排除非法证据的实例来看，排除的理由主要集中于一目了然无须公诉机关进一步举证的事由，比如前期侦查机关介入时手续不完备、办案地点不合法等相对比较客观的证据，真正认定为属于“刑讯逼供”而排除证据的可谓凤毛麟角，因此现阶段对法院而言亟需解决的并非刑讯逼供的具体内涵，而是“如何证明”的问题。如果该问题得不到解决，即使真的存在非法取证行为，也不能使之得以揭示出来，不能真正缓解非法证据排除规则的运行困难。前述13案即最终全部作出了非法取证行为不存在的认定，从相应裁判文书就此的辩驳论述也可反映出法院裁决的困难（见表二）。 表二：　W市就辩方提出非法取证意见不予采信的裁判文书论述情况 论述的理由 案件数量（件） 未作论述的 3 简单表述为“所提意见无证据证实，与事实不符，不予采纳”的 2 直接采信控方提出的1－2项证据，如“到庭证人XX证实办案民警依法进行审讯，不存在刑讯逼供、非法取证的情况，对被告人及其辩护人的辩解不予采纳”的 5 综合几项证据进行分析论证的 3 三、对策思考：非法证据排除规则的完善路径 法律应当是一个逻辑严密、和谐自治的规范体系,但如果这种体系不与现实接壤,而只是追求自身完美的形式理性,就会成为空中楼阁。 当前的非法证据排除规则迫切需要以一种现实主义的态度了解审判现实、研究解决问题, 我们试图为该制度的发展提供合理可行的政策和方案,以走出困境。 （一）理念维度——司法观念的重申 观念是行为的先导，只有树立正确的观念才有正确的行动。非法证据是侦查机关在取证过程中形成的,而根据新刑诉法的规定，公检法机关均可成为排除非法证据的主体，但不可否认，实践中的排除程序主要是由人民法院实施。通过审判来控制非法证据,这是来源于法院的自身地位和对侦查行为的实际制约权，但实际上法官在使用这个权力时是非常审慎的，更深层次的突破还在于刑事司法理念的转变。我们认为至少要更新或重申三项司法理念：一是保持中立。在非法证据排除规则实施过程中，法官确实面临较大压力，但作为中立的裁决者，必须始终保持客观公正的态度，在当前主要还是要打破与控方的“天然同盟”关系。二是程序制约。阻止侦查人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得的证据不具有可采性。法院作为案件的最后一道屏障，就是要发挥对侦查行为的制约作用，一旦发现并认定非法言词证据，就应当坚决予以排除。三是保护人权。尊重和保障人权是刑事司法永恒的主题，在审判过程中法官要摈弃先入为主的观念，认真倾听其排除非法证据的请求，仔细辨别其提出的线索与证据，实现其每一项合法权利。 （二）立法维度——相关规则的后续厘清 1、非法证据的内涵界定。非法证据的表现形式处在不断的发展之中,且随着社会治安形势和刑事司法政策的变化,不同时期的刑事立法对非法证据的态度也会有所不同, 因此我们认为,立法对非法证据的界定不宜过细，可采取概括性的规定:违反法律禁止性规定而形成的证据是非法证据。包括收集的主体不合法;证据的形式不合法;证据的收集方式不合法。在对具体的收集方式进行规定时，则可以采取概括加列举的方式。 例如规定严禁以下列方法获得犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他人的陈述：(1)刑讯或者其他使人在肉体上剧烈疼痛的方法;(2)变相刑讯、虐待;(3)使人疲劳、饥渴;(4)服用药物、催眠;(5)其他残忍、不人道和有辱人格的方法。同时规定严禁以非法搜查、扣押，非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得实物证据。 2、庭审裁决的方式。考虑到我国实践中对案件层层把关的现实，我们认为在庭审时可以暂不对非法证据排除问题作出裁定，而采取事后附随与案件实体判决作出的方式。 经过调查之后,法庭应当对被告人审判前供述的合法性问题依法作出裁定。如果法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问,或者公诉人提供的证据确实、充分,能够排除被告人审判前供述属非法取得的,则被告人审判前供述可以作为定案依据;如果对被告人审判前供述的合法性有疑问,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分的,该供述不能作为定案的根据。 为避免被告人或辩护人反复纠缠于该问题，可明确规定是否作出确认审前供证合法或非法的裁定不影响案件实体问题的调查。 （三）实务维度——举证方式的完善 1、淡化情况说明的证明力。颇受诟病的侦查人员出具的情况说明，因其自证合法的逻辑怪圈，难以具有说服力，因此应当淡化该种书面材料的证明力，在证明体系中只作为次要证据使用，而应当提供讯问时的物证和录音录像资料、犯罪嫌疑人律师在场见证的证明材料等。在判决书的说理过程中也可以省略对其的表述，直至最终以侦查人员出庭等证明方式取代。 2、推进同步录音录像的规范化。 （1）重新界定“全程同步”的含义。以职务犯罪为例，检察机关在侦查过程中，从被讯问人进入检察机关起至离开检察机关，对被讯问人实施的每次讯问都应实行全程同步录音录像。录音录像资料要与讯问笔录时间、内容相呼应，从而在时间、空间上实现真正全程“无缝式”客观记录。为确保证据来源合法性并有效固定证据，还可以将讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的做法“向前”延伸，要求侦查人员在接触被调查对象时就实行同步录音录像，将初查中的调查询问也置于监控之中，防止办案人员在立案之前对被调查对象变相体罚以及出现不文明办案、粗暴执法等情况，以有效规范办案人员的执法行为。 （2）录制人员要与讯问人员真正分离。事实上，侦查机关内部已有相关规定，但仍有制度漏洞。如《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第3条规定：“讯问全程同步录音、录像，实行讯问人员与录制人员相分离的原则。讯问由检察人员负责，不得少于二人；录音、录像一般由检察技术人员负责。经检察长批准，也可以指定其他检察人员负责录制。对录制人员适用刑事诉讼法有关回避的规定。”但该规定实行的仍是一种内部监督。目前，不少检察机关在看守所建立能进行同步录音录像的审讯室，但这种审讯室的管理权仍属检察机关，录音录像也由检察机关自己负责。我们认为，为了确保录音录像工作的中立性、可靠性，犯罪嫌疑人在押的，录音录像应当由看守所负责。 （3）同步录音录像资料的保存。为保证同步录音录像的完整性与客观性，应当同时制作两份，一份作为母带，由录音录像技术人员封存后转交档案管理人员管理，另一份作为证据日常使用。对母带进行专门管理，是由于母带的保管不仅仅是一个保管问题，而且是一个如何通过严格程序对刑事证据的原始性加以保护的问题，所以，母带不宜由侦查人员自行保管，而应当在制作复制件后，将母带由录音录像技术人员转交侦查机关中的档案管理人员长期保管。在这种保管形式下，当审查起诉和审判阶段对录音录像资料复制件的真实性产生争议时，侦查机关所出示的母带由于其保管程序的完善，可以使母带的证明力不受其他因素的影响。 （4）同步录音录像资料的使用。案件审理过程中，被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的，或者被告人翻供的，或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的，公诉人应当提请审判长当庭播放讯问全程同步录音录像资料，对有关异议或者事实进行质证。被告人或者其辩护人对讯问全程同步录音、录像资料复制件提出异议的，公诉人应当将技术部门保存的相应原件当庭启封质证。案件审结后，经公诉人和被告人签字确认后对录音录像资料原件再行封存。 3、落实侦查人员出庭规定。目前我国已有侦查人员出庭作证的相应规定，但缺乏必要的落实措施。在公诉方向法庭提供的讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据等，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，公诉方可以提请法庭通知讯问人员出庭作证，法庭认为有必要让侦查人员出庭时，侦查人员在没有正当理由的情况下拒绝作证的，应当承担相应的法律后果，如行政处分等。另外，证人有如实作证的义务，侦查人员如果在法庭上隐瞒事实、虚构事实作虚假证明的，应视情节轻重给予相应的法律制裁。 结 语 对于刑事程序而言, 非法证据排除规则建立了一项重要的程序性制裁机制，但面对我国转型期纷繁复杂的国情以及既有的司法习惯，要真正发挥其功能，将会碰到较多的操作难题，因此对司法机关而言还需要长期的探索，以最终形成打击犯罪与保障人权的有效契合。