[摘要] 虽然我国的劳动立法逐渐完善，但是现实中层出不穷的非法劳动用工现象仍然侵害着广大劳动者的权益，在此情形下劳动者可以选择民法损害赔偿的救济路径，也可以通过劳动争议的程序保护权益，但是两种救济途径的规则完全相异，笔者在探寻现行法对非法劳动用工不用解决路径的基础上，分析两者区别，提出解决非法劳动用工争议的解决路径。

[关键词]  非法用工、 劳动争议 、 解决路径

案例与问题的引出
　　原告李某在被告王某开办的纸厂担任电工，该厂未经工商登记，未领取工商营业执照。李某在工作中受伤，治疗期间，王某共支付人民币10000元。后李某向劳动仲裁委申请要求被告按工伤标准赔偿其损失，该仲裁委以王某开办的纸厂未经工商登记，双方未签订劳动合同为由，裁定不予受理。李某对仲裁委的裁决不服，向法院提起诉讼，要求被告赔偿医疗费、交通费、住宿费、鉴定费、继续治疗费、伤残抚恤金。被告辩称：原告无证据证明是上班期间受伤。我借钱给原告治疗，不等于承认原告是在我厂工作时受的伤。我开办的方平纸厂未经工商登记，没有用工权，双方也未签订劳动合同，不属劳动法调整的范围，劳动仲裁委不予受理是正确的，故本案属一般人身损害赔偿，原告要求按工伤损害赔偿标准赔偿伤残抚恤金，属适用法律不当。为此，请求法院驳回原告的起诉。

本案的争议焦点在于被告开办的纸厂未经工商登记，没有用工权，却招聘原告工作，构成了劳动法所称的非法用工的情形，在非法用工的情形下双方是否形成了劳动关系，双方的争议是否属于劳动争议案件的适用范围？本文旨在通过分析非法用工情形下双方当事人的权利义务，明确争议解决的路径以寻求保护劳动者权益的有效方法。

一、 非法劳动用工概述

1、非法劳动用工在现行法中的规定

所谓非法劳动用工是指不具备合法劳动用工资格的用人单位使用劳动者，以及用人单位使用不符合劳动法规定的劳动者而形成的一种劳动用工现象，亦即用人单位或者劳动者在不具备劳动权利能力和劳动行为能力的情况下形成的劳动用工关系，它包含不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间建立的劳动用工关系，也包括合法用人单位与不符合劳动法规定条件的劳动者之间建立的劳动用工关系。虽然我国的劳动法律日益健全，但是由于历史工商登记制度不健全和现实劳动力过剩等的原因，非法劳动用工现象在现实生活中仍然广泛存在。

在非法劳动用工的情形下，用人单位的劳动者与用人单位之间往往没有签订劳动合同，同时劳动者工作的环境往往也很简陋，劳动过程缺乏保护。很容易受到伤害，因此劳动者面临着巨大的风险。为保障劳动者的合法权益，我国现行立法对非法劳动用工现象做了规定；首先，在国务院的《工伤保险条例中》66条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。其次、在劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”最后、在《劳动合同法》第93条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。对此也做了扩展规定。

2、非法劳动用工的性质

对于非法劳动用工关系的性质，理论和实践之中一直存在争议，有观点认为，非法劳动用工不具有适法性，所形成的关系不符合《劳动法》、《劳动合同法》中关于主体地位的强制性规范，自然不能按照劳动关系对待，更不能纳入劳动法的调整范围，只能认定为雇佣关系，通过适用民事法律规范来保障劳动者的合法权益。但是同时不少学者认为，为了保护劳动者的合法权益，将非法的劳动用工视同有效劳动关系予以处理，更有利于体现劳动法倾斜保护劳动者合法权益的宗旨，亦符合我国现行劳动法律、法规规定的基本原则。

但是笔者以为在现行法的框架下，我国对于劳动关系的认定一直采用的是主体标准，在“劳动契约”时代,国家制定了劳动保护法规,使雇主负担公法上的义务,以保护劳动者;将劳动契约社会化,制定代表高度社会意义的劳动契约法;利用团体协约使劳资双方由对立进而合作;实行社会保险政策;设立劳动法庭等。 所谓主体标准是指通过对用人单位以及劳动者主体资格的界定来确立其是否形成劳动法律关系。主体标准的法律逻辑在于法律关系的主体是法律关系成立的前提，只有主体适格，法律关系才能成立生效。而在原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》揭示在主体标准的框架下需要通过对劳动者和用人单位的主体资格进行“双重认定”。在非法劳动用工的情形下，由于用人单位和劳动者主体资格的瑕疵，不宜将非法劳动用工关系认定为劳动关系，这不仅是因为没有现行法的依据，同时现行法中对非法用工关系的规定都是作为非常态劳动争议来处理的，如果把这一关系认定为劳动关系将扰乱劳动关系的认定标准。因此，非法劳动用工的关系的性质只能是普通的民事雇佣关系。

二、解决非法用工争议的路径选择

由于现行法的无奈，非法劳动用工关系被排除在劳动关系之外，但是并不意味着劳动者的权益就诉求无门，法律为劳动者提供了可以选择的维权路径。

1、适用民法中雇佣关系解决路径

既然非法劳动用工关系在本质上属于民事法律关系，那么适用民事法律规范来解决双方之间的争议应该是当事人的必然选择。如果非法用工单位（雇主）不具备《劳动法》和《工伤保险条例》规定的用人单位的主体资格,其与劳动者之间的关系属于没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系,不属于劳动法意义所指的劳动关系,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,可以根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定,对雇主提起民事损害赔偿诉讼,要求雇主承担人身损害赔偿责任。值得注意的是，这里《解释》的第十二条排除了已经建立劳动关系的用人单位和劳动者争议和工伤保险范围的适用，明确规定只有在雇佣关系的前提下才应根据《民法》和《解释》的相关规定处理。

在此路径下，劳动者作为受害人应该遵守以下规则：第一、受害人及其近亲属可以在一年的诉讼时效内就损害直接向人民法院提起诉讼而不用经历复杂的劳动仲裁前置程序。第二、在确定损害程度的途径方面，相比较与劳动争议之中工伤认定必须有劳动部门来鉴定，在雇员人身损害赔偿的情况下只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级，对鉴定结论不服的，可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。第三、赔偿的范围包括人身损害的各项费用如医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。解释的第十八条还提到了精神损害赔偿的问题，受害人及其近亲属可以向人民法院主张精神损害抚慰金。最后、对于由于第三人侵权造成的损害，劳动者作为受害人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主要承担了赔偿责任以后，还可以向第三人请求追偿。法院根据劳动者的可以选择，来确定被告。

2、劳动争议解决路径

为保护劳动者的合法权益，当存在非法劳动用工的情形下，劳动者与用人单位的关系不被现行法认可为劳动关系，但是依据《工伤保险条例》的规定，伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。这里按照劳动争议的规定处理是指劳动者可以按照《劳动法》建立的一套以协商、调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。同时《劳动争议调解仲裁法》沿袭了上述四个主要环节的制度规定的同时在调解环节引入了多元化调解组织，在劳动仲裁环节中对部分劳动争议采取了有条件的“一裁终局”。确定了“一调一裁两审与一调一裁分流”。对于争议焦点即赔偿的范围问题，虽然一般情况下工伤待遇中的劳动能力鉴定是以认定为工伤为前提的，但劳动能力鉴定本质上是以肢体丧失劳动能力为前提的，非法用工单位的“工伤”人员虽然不能认定为工伤，仍可以进行劳动能力鉴定，在修订的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定一次性赔偿的根据劳动能力坚定来确定，如果不由当地专门的市级劳动能力鉴定专业委员会进行鉴定，一次性赔偿的数额也无法计算。与此同时根据《劳动合同法》的规定，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金 。因此劳动者主张的范围可以包括损害赔偿、劳动报酬、经济补偿、赔偿金，而对于因为第三人侵权造成损害的，劳动者在获得了一次性补偿之后，仍然可以向第三人主张赔偿，获得“双份赔偿”。因为二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。

另外对于劳动争议之中的主体问题，由于该用人单位不具有主体资格，在以往的争议处理过程之中往往颇费周折，也经常出现仲裁庭因为主体不服不予受理的情形，为此在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中明确了应当将用人单位或者出资人列为当事人。

三、解决劳动争议的路径选择

通过以上对非法劳动用工争议解决方式的分析，我们不难发现尽管通过劳动争议解决的路径的过程较为复杂，需要经过多个程序，但是我国劳动争议解决制度已经发展了很长的时间，经过了不断的完善，而其中更有先行支付等配套制度来保证实施，而劳动合同法将劳动报酬、经济补偿和赔偿金纳入赔偿范围更进一步保护了劳动者的权益。因此尽管是非法劳动用工关系，但是这种关系是基于用人单位提供的生产资料与劳动者劳动力相结合而形成的，其实质内容仍然是一种劳动权利义务关系。只是由于用人单位或者劳动者不具有劳动法意义上的主体资格导致其关系不被认可为劳动法律关系或者事实劳动关系，但是基于公平原则，不具备合法经营资质的用人单位被依法处理处理后，在该单位的劳动者已经付出了劳动，其仍应当按照劳动法获得相应的劳动报酬、经济补偿和赔偿金。

将非法劳动用工争议纳入劳动争议的范围，按照劳动争议的程序来处理有着积极的意义，也是当事人维护自身权益的最佳路径选择。这是因为首先这种争议在本质上具有劳动争议的特征，用人单位和劳动者的悬殊地位，使得双方处于一种不平等的境地，而通过劳动争议程序的设计可以消除这样的不平等。其次将这种争议纳入劳动争议的处理范围有利于彻底解决纠纷，在劳动争议的过程中劳动者不仅可以主张损害赔偿而且可以主张劳动报酬、补偿金，而不用再次起诉浪费宝贵的司法资源，符合效率原则。最后适用劳动争议程序解决非法劳动用工问题，有着更为充分的现实法的依据。从法律位阶和调整的范围来看，优先适用位阶较高更加专门的《工伤保险条例》和《劳动合同法》，符合法律运行的规范，也符合劳动法的精神。