案情
美国NBA公司买假为证，起诉中国销售商和制造商
去年6月19日下午，杭州捷利企业管理咨询有限公司法定代表人吴某在无锡市锡城公证处两名公证员监督下，来到锡沪中路的无锡某商场，买了一双鞋，该鞋中底印有“LOS AN-GELES LAKERS”（编者注：即“洛杉矶湖人”）标识，外包装盒上的产品名称为“英雄老头”，生产单位为温州市某鞋业。
去年9月1日，原告美商NBA产物股份有限公司（以下简称NBA公司）以商标侵权为由，将无锡某商场、温州市某鞋业告上法庭，提出停止侵权、索赔50万元和登报道歉等诉求。无锡中院于去年11月13日开庭审理此案，原告NBA公司委托代理人、被告某商场和温州市某鞋业代理人到庭参加诉讼。
审判
认定商标侵权，判决赔偿
庭上原被告双方进行了激烈辩论。
原告 NBA 公司认为，“LOS ANGELES LAK-ERS”商标在中国依法注册。经过NBA 公司长期使用及NBA 赛事等方式的广泛宣传，已成为众所周知的国际知名品牌。据调查，无锡某商场在其名下的超市内公开陈列并出售的印有“LOS ANGE-LES LAKERS”标识的凉鞋为假冒产品，并非NBA公司生产或委托生产，也非NBA 公司委托销售。NBA公司也从未与两被告订立任何形式的商标许可合同。
某商场和温州市某鞋业的商标侵权行为主观恶意十分明显，性质严重，其行为不仅导致NBA公司因调查和追究其侵权行为产生了律师费、保全费等费用损失，同时对“NBA”商标的信誉造成重大影响。
被告无锡某商场认为，自己不知所销售的涉案凉鞋侵犯他人商标权，而且被控侵权产品系无锡某公司向其提供，而无锡某公司也是向他人购买所得，具有合法来源，不应承担赔偿责任。同时，NBA公司所主张的赔偿额过高，涉案凉鞋为应季产品，进货数、销售数均较少，且涉案凉鞋上的标识并不醒目，足以证明其无侵权故意。
另外，登报消除影响为侵犯人身权应当承担的民事责任，NBA公司并未提供证据证明侵权行为给其商誉造成影响，应不予支持。
被告温州市某鞋业认为，涉案凉鞋确由其生产，但其并无侵权的故意，其系将“LOS ANGELES LAKERS”标识作为装饰图案使用，目的亦是为了美观，涉案凉鞋及其包装印制了自己的商标、厂名厂址，而且销售数量只有20双。请求驳回 NBA 公司的诉讼请求。
法院对该案作出了判决如下：
无锡某商场、温州市某鞋业立即停止侵害 NBA 公司“LOS ANGELES LAK-ERS”商标专用权的行为；温州市某鞋业于本判决生效之日起十日内赔偿 NBA 公司损失4万元； 无锡某商场于本判决生效之日起十日内赔偿 NBA 公司经济损失1万元； 驳回 NBA 公司的其他诉讼请求。
评析
商标侵权须承担赔偿责任
索赔要按实际损害确定
无锡某商场和温州市某鞋业构成商标侵权，需要承担赔偿责任。理由如下：
依据《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属于侵犯注册商标专用权，而销售侵犯注册商标专用权的商品的也属于侵犯注册商标专用权的行为。
涉案凉鞋上使用了与“LOS ANGELES LAK-ERS”注册商标相同的标识，无锡某商场和温州市某鞋业亦无证据证明该使用行为已得到了NBA公司的许可，故可认定被控侵权产品为侵犯涉案注册商标专用权的产品，而生产、销售该产品的行为均属于侵犯NBA公司涉案注册商标权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于无锡某商场所提出的合法来源抗辩，《商标法》规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，虽然无锡某商场提交的证据可以证明被控侵权产品是其供货商通过合法方式取得的，但鉴于 NBA 公司“LOS ANGELES LAKERS”商标注册使用时间长、宣传范围广，具有一定知名度，且被控侵权产品上所使用的“LOS ANGELES LAK-ERS”标识与NBA公司的注册商标相同。因该商场规模较大，其在进货、验货、上柜等各管理节点应尽到更高的审查义务，如其稍加审查、施以合理的注意，完全能够采取适当的措施避免商标侵权。该商场对其销售的商品未尽合理注意义务，放任该侵权产品的流通，主观上存在过错，故其所提出的合法来源抗辩不成立，其仍应承担赔偿责任。
由于NBA公司未能提供其因侵权行为所受损失的依据，亦未能提供无锡某商场和温州市某鞋业的获利证据，依据NBA公司的申请，综合考虑涉案商标及其产品的知名度、两被告各自的主观侵权故意、侵权规模、涉案侵权产品的售价、NBA公司为维权所必然支付的合理开支等因素酌情确定赔偿额。
无锡某商场作为销售者能证明其销售的被控侵权产品最终来源于温州市某鞋业，只是在销售时审查不严，存在疏忽，其主观过错程度小于温州市某鞋业。两被告之间既无主观上的共同故意，也无共同的侵权行为，不符合共同侵权的构成要件，故应各自承担责任。（该案主审法官、本期作者简介：李骏，本科学历，硕士学位，1979年9月生，助理审判员）