2015年8月19日无锡市甲化妆品商行（以下简称甲方）与乙旅行社公司（乙方）签订《旅游合同》，约定：乙方应向甲方提供《旅游行程表》，经双方确认，作为本合同附件；团费不包括合同约定的自费项目费用；旅行日期2015年8月21日至23日，参团人数39人；乙方应保障甲方人身安全，对可预知危及甲方人身安全的事项，应当向甲方作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的必要措施；甲方因违约、自身过错、自由活动内的行为引起的人身、财产损失由其自行承担。马某某作为该商行员工随团参加旅游。

　　同年8月22日下午，导游介绍自费漂流项目可选择参加，马某某等人表示愿意参加。至漂流地点后，导游购买漂流门票，马某某在平台等候，此时运输中的皮划艇滑落撞击到马某某，导致其从高处平台跌落至河滩受伤，遂被送至六安市人民医院住院治疗，至同年9月8日出院，后回本市进行检查治疗，共计支出医疗费50814.79元，乙旅行社公司垫付了3万元。马某某回本市途中支出过路费130元。

2016年4月20日，马某某诉至梁溪法院，请求法院判令乙旅行社公司赔偿医疗费、残疾赔偿金等各类损失共计约24.6万元。

　　诉讼中，经马某某申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所对马某某伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所出具鉴定意见书认为马某某构成九级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日。马某某支付鉴定费2520元。

　　2016年9月20日，梁溪法院判决乙旅行社公司应赔偿马某某医疗费50814.79元、住院伙食补助费306元、护理费5400元、营养费1800元、残疾赔偿金148692元、交通费1330元、误工费16560.22元、住宿费2861元，共计227764.01元的70%即159434.81元，扣除其已经垫付的3万元，尚须支付129434.81元。

　　裁判说理

　　法院认为，甲商行与乙旅行社公司签订的《旅游合同》系双方真实意思表示，合法有效。马某某作为该商行雇员，在旅行过程中发生人身损害，依法有权选择要求乙旅行社公司根据该合同承担违约责任。

旅游自费项目仅表示该项目费用由旅游者负担，但旅游合同的权利义务内容不仅包括旅游项目费用负担问题。在旅游期限内，除自由活动等特殊情况外，旅游经营者提供旅游服务的义务应当贯穿旅游行程始终。旅游合同双方可在旅行期限内就是否进行自费游玩项目进行协商，当旅游经营者提出可供选择的自费项目，旅游者选择后，旅游自费项目当然成为旅游合同的内容，旅游经营者应在自费项目游玩过程中履行旅游合同义务。本案中，乙旅行社公司无论在签订《旅游合同》时还是导游提出漂流自费项目时，均未明确告知马某某自费项目不属行程范围，不受《旅游合同》约束，故其仍应按该合同的约定承担义务。

　　法官评析

　　根据《旅游合同》，乙旅行社公司应对可预知危及人身安全的事项作出说明和警示，并采取防止危害发生的必要措施。本案中，漂流项目虽然为自费项目，但游客仍是根据旅行社公司的组织安排进行旅游活动，而非私自游玩，且旅行社未明确将自费项目排除在旅游合同服务范围之外。因此，旅行社仍应对漂流项目中旅客的人身安全负警示和保障义务。因等待漂流的平台与河滩有高度落差，皮划艇运输过程中有滑落可能，乙旅行社公司对这些安全隐患应当预见，并作出警示和防范措施。马某某在等待漂流时被皮划艇撞落河滩受伤，与乙旅行社未履行上述警示防范义务有关，故乙旅行社应承担违约责任。

同时，旅游者在旅游过程中对自身的人身安全也有注意义务，也应避免可预知的危险发生。本案中，马某某在等待漂流过程中，未远离平台与河滩边缘，避让运输过程中的皮划艇，对可预知的危险也未尽到注意义务，该过失也与其受伤有因果关系，故马某某也应承担相应的责任。

【本案援引法律条款】

《中华人民共和国合同法》：

第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百二十条　当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

第一百二十一条　当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

第一百二十二条　因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》：

第二条　以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。

第三条　因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：

第十七条　受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十九条　医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。　

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。　

第二十条　误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。　

　　误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。　

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。　

第二十一条　护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。　

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。　

第二十二条　交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条　住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。　

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。　

第二十四条　营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。　

第二十五条　残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。　

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。