董某某与许某系夫妻，双方于1995年6月19日登记结婚。

2011年3月2日，李某某与无锡某明房地产发展公司签订商品房买卖合同1份，约定购买无锡市某镇某园140号201室房屋，签订合同时首付房款218214元，余款48万元同时办妥银行按揭。同年4月2日，李某某与中国建设银行股份有限公司无锡锡山支行签订了个人住房借款合同，约定向银行借款48万元。同月27日，李某某与无锡市某庭物业管理有限公司签订了房屋装饰装修施工管理协议，约定李某某装修工期预计自2011年4月27日至2011年7月27日。

2011年5月11日，许某与李某某签订协议1份，载明“1、关于某镇某园140号201室的房子，首付由许某支付，银行贷款部分由许某在三年内付清，该房子的所有权有许某和李某某的女儿李某一半，即50%的产权。2、许某补偿李某某人民币50万元整，其中30万元在2011年5月13日支付，余款20万元在2011年12月31日之前付清。3、关于女儿李某由李某某抚养，由许某每月支付生活费3 000元整，直到抚养至18岁，另如遇女儿上学等其它事宜再行协商。4、房子装修协商由许某支付10万元整，已付3万元，余款柒万元在2011年7月31日之前付清。5、此协议双方签字后生效，协议签定后许某和李某某再无任何关系，双方互不干涉。本协议一拟两份，双方各持一份。”同年5月13日，李某某向许某出具收条1份，该收条载明“今收许某人民币20万元整。”

2011年5月15日起，李某某多次向董某某发送短信，就其与许某的关系及小孩问题与董某某进行交涉。此后，董某某即诉讼来院。

原告董某某诉称：董某某与许某系夫妻，许某违背夫妻忠实义务，与李某某发生婚外性关系，生有非婚生女李某，并向李某某赠送了大量财物，其行为违反了婚姻法关于夫妻共同财产的规定，属于无权处分，现要求确认被告许某与被告李某某2011年5月11日签订的《协议》涉及财产部分的内容无效，确认无锡市某镇某园140号201室房屋归董某某所有，判令李某某返还许某向其支付的补偿款20万元、装修费3万元、其他款项29万元，诉讼费由许某、李某某承担。审理中，董某某变更诉讼请求，李某某返还许某为其垫付的无锡市某镇某园140号201室房屋首付款218214元及银行贷款、许某向李某某支付的补偿款20万元、装修费3万元，诉讼费由许某、李某某负担。

被告许某辩称：许某与李某某之间不存在不正当关系，也未共同生育女儿。许某也未向李某某赠与财产，即使有赠与行为，许某也有处置一半财产的权利。要求驳回董某某的诉讼请求。

被告李某某辩称：李某并非许某与李某某所生，许某也没有为维持与李某某的不正当关系而赠送李某某财产，要求驳回董某某的诉讼请求。

【审判结果】

依照《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2011年11月4日作出判决：

一、李某某于本判决生效后十日内向董某某返还许某为李某某垫付的无锡市某镇某园140号201室房屋首付款   218214元。

二、李某某于本判决生效后十日内向董某某返还许某向李某某支付的补偿款20万元。

三、李某某于本判决生效后十日内向董某某返还许某向李某某支付的装修款3万元。

四、驳回董某某的其余诉讼请求。

【裁判说理】

1、对于原告董某某所主张的李某某与许某有不正当关系的事实，因其所提供的李某某与许某所签协议及其向董某某所发送的短信，与其主张的事实相印证，且李某某与许某虽然该事实予以否认，但始终未能就该协议内容及短信作出合理解释，故本院依法确认董某某所主张的该事实成立。2、李某某与许某所签订的协议与李某某的购房、装修时间及李某某出具的收条相互印证，可以证明在协议签订日前，许某已为李某某支付某镇某园140号201室房屋首付款及装修费3万元，以及2011年5月13日支付李某某20万元补偿款的事实；许某虽然对该事实予以否认，但未提供反驳依据，李某某虽然提供了其购买该房屋的买卖合同及银行借款合同，但该合同仅能证明其以自己名义购买房屋的事实，并不足以反驳其与许某所签协议中关于资金来源的记载，其所提出的收条上款项系代收许某向其父亲还款的意见，亦无证据佐证，故本院对许某、李某某就该事实的反驳意见，依法不予采信。3、董某某所主张的许某为李某某归还银行贷款的事实，因未提供证据佐证，依法不予支持。综上所述，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定时，夫妻双方应当平等协商取得一致意见。许某擅自处分共有财产，应认定无效，董某某作为财产所有人、利害关系人有权要求李某某返还；夫妻财产尚未分割时属共同共有而非按份共有，董某某有权要求李某某全部返还。

【法官评析】

本案是一起典型的夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与给婚外第三人的案件，在确认赠与财产转移事实的基础上，赠与财产是部分返还还是全部返还成为案件审理的关键。

一种观点认为董某某只能要求返还应属其所有的一半份额，理由是许某的行为已经符合婚姻法司法解释三的规定，构成婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产的重大事由，并且从裁判效果角度看，李某某虽然是第三者，但其相比于许某而言，确实有所付出，如果支持董某某完全返还财产的主张，则一方面对李某某有失公平，另一方面又使许某对其违法行为没有付出任何代价。

另一种观点认为应当支持董某某全部返还的请求，理由是只要董某某与许某没有解除婚姻关系，其财产共有权基础就没有消失，许某的行为即损害了董某某基于共有权对全部共同财产所享有的支配、管理、投资收益等权利，董某某有权维护自己的所有权要求全额返还，另一方面，李某某的行为妨碍了他人的合法婚姻关系，亦非善意，因此也没有必要考虑许某与李某某之间孰得孰失。

学界对于这种基于婚外同居的赠与行为也有几种观点：

一种观点认为, 当事人双方自愿达成的财产赠与合同, 当事人只要处分的是其个人财产, 应当认为有效。这种观点强调婚外同居行为违法, 但不必然导致同居当事人处分财产的行为无效；婚外同居与财产赠与是两个不同的民事行为, 各具独立性。

第二种观点认为, 婚外同居者的赠与, 其目的在于建立、维持或者加强双方之间的不法性关系, 因此有损公共秩序或者善良风俗。任何人都不应当通过非法行为获益。根据民事法律行为的价值和法律保护的价值取向, 这类赠与应当归于无效。

第三种观点认为, 有必要对婚外同居者的赠与区别对待。婚外同居行为违法, 并不必然导致婚外同居者的赠与当然无效,而应当根据当事人动机不同区别认定赠与行为的效力。具有性交易性质的赠与, 赠与的动机是为了继续保持婚外同居关系,甚至将此作为赠与的条件，这种赠与应为无效赠与，但基于彼此之间感情或共同生活的需要而为的赠与，不能因为具有婚外同居的烙印而被全盘否定。

我们认为，根据《婚姻法》第十九条的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。在无约定或者约定不明确、约定无效的情况下，婚姻关系存续期间的夫妻所得除个人特有财产外，均为夫妻共同财产。这说明我国法定夫妻财产制是婚后所得共同制。结合婚姻法司法解释三的有关规定，在无特别约定的情况下，许某向李某某支付的款项全部为其与董某某的夫妻共同财产，该款项是部分返还还是全部返还取决于共有人之间的共有关系状况以及其他共有人董某某是否具有终止赠与财产共有关系的意思表示。

1、全部返还的条件。

（1）共同共有关系仍然维持。

正如本案所体现的，董某某在主张赠与财产全部返还时，其与许某仍处于夫妻关系存续期间，共有关系并未终止，因此许某擅自处分共有财产的行为一般认定无效。

（2）不具备婚姻法司法解释三规定的婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的条件。

该条件应当是体现在两个方面，一方面是存在特定事件，即“一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的”，以及“一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的”；另一方面是主体条件，司法解释三作此规定是为了保障夫妻共同财产、维护家庭稳定，因此提出分割共同财产的主体应当是作出隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的另一方，或者负有法定扶养义务的一方。

本案中，虽然许某的行为已经符合婚姻法司法解释三规定的可以在婚姻关系存续期间请求分割共同财产的事件条件，但许某并非提出该请求的合适主体，而董某某又未提出该请求，所以许某抗辩其也有处置一半财产权利的意见，没有法律依据。

2、部分返还的条件。

要具备部分返还的条件，则必须共有关系终止，夫妻共同财产共有关系终止有以下两种情况：

（1）婚姻关系解除。

当婚姻关系解除，夫妻之间的财产共同共有关系因此而终止，原来共有权利发生改变，赠与财产被分割为夫妻分别所有，部分赠与行为因赠与财产权利瑕疵的弥补而有效，部分赠与行为仍然因权利瑕疵而无效。此时，夫妻非做出赠与行为一方则只能要求返还共有权分割后属于自己份额的赠与财产。亦即如果本案董某某与许某已然离婚，该赠与财产被分割为各半所有，则董某某仅有权要求李某某返还属于自己的一半份额。

（2）依据婚姻法司法解释三的规定请求分割共同财产。

本案中许某的行为已经具备了使董某某依据婚姻法司法解释三在婚姻关系存续期间请求分割夫妻共同财产的条件，这种请求可为明示的提出，亦可以以直接主张返还一半作为其个人财产的方式提出，在依照法律规定确认了赠与财产的分割比例后，董某某可以根据其所享有的份额要求返还。

对于部分返还的情况，夫妻中作出赠与行为的一方因为已经对自己所享有的份额做出处分且财产权利已经转移，该部分即应按照赠与合同的有关规定，一般不予返还。

此外，关于本案一些其他问题的说明：

1、主体问题。许某作为做出赠与行为的当事人，案件涉及到对其赠与行为效力的认定，其理应作为必要的诉讼参加人参加诉讼，具体诉讼地位可根据原告的诉讼请求进行确定。

2、判决返还的财产性质问题。由于董某某是基于夫妻财产的共有权主张李某某返还财产并得到支持，故李某某返还的财产性质仍为董某某与许某的夫妻共同财产，因许某对该部分财产已经做出了损害其他共有人利益的行为，故可直接判决接受返还财产的主体为董某某，董某某对该共同财产即负保管责任。

3、许某应否承担返还责任的问题。因许某与董某某是夫妻，许某也是财产共有人，由许某个人承担财产的返还责任不具备可执行性，因此由实际接受人李某某返还财产较为合理。对于小额诉讼费的承担，该费用的预交也系夫妻共同财产支出，董某某主张由许某承担应视为其拒绝以共同财产为许某承担诉讼费用，并接受在许某无个人财产情况下形成的债权债务关系，该债权债务可在双方共有关系解除时一并结算而无需执行。有一种观点认为许某承担返还责任则构成债权债务的混同，笔者认为混同必须是债权债务同归一人，而许某承担返还责任的情况下，债务人是许某，债权人是董某某和许某共同体，共有关系没有解除时许某与他人共同享有的共有权并不能与其个人债务构成混同。(梁溪区人民法院）