摘要 我国许多高等学校在人事改革过程中引入了“非升即走”制度，将其作为教师聘用合同解除的条件，根据劳动立法的相关规定，该种做法为有违法之嫌。为了有效贯彻“非升即走”制度，高等学校可以将教师是否具备特定资质作为续聘的条件，而不是将该制度作为解聘的事由；司法实践中，对于已经约定为解除条件的，法院可以根据合同解释规则及双方实际履行情况，将聘用合同视为附期限合同。
关键词 人事争议 聘用合同 “非升即走” 附条件解除
一、案件审理过程
原告郭某2011年8月博士毕业后被江南大学引进，双方签订聘用协议书（以下简称协议书），约定郭某到江南大学理学院工作，学校为郭某提供相应工作及生活条件。双方在协议书第五条约定，郭某自进校第二年起的四年内未能晋升为正式副教授的，从第五年1月1日起不再享受江南大学的工资、津贴、补贴等待遇，同时办理离校手续。2015年9月，郭某参加江南大学组织的副教授评审未获通过。2015年12月1日，江南大学人事处向郭某发出离校手续通知，称“根据有关工作协议，请您于2016年1月1日前来我处办理离校手续。”后郭某申请劳动仲裁并诉至法院，要求继续履行与江南大学签订的协议书。
一审法院认为，郭某与江南大学签订的协议书合法有效。根据协议书第五条约定，郭某至2015年12月31日（即自进校第二年起的四年）未能晋升正式副教授，协议约定的终止条件出现，江南大学依据协议约定提出终止与郭某的人事关系，并无不妥。二审法院认为，协议书第五条系双方对协议履行期间作的约定，即从郭某入校第二年起算四年届满协议到期，此后双方是否继续履行聘用关系，取决于郭某是否符合江南大学的聘用条件，如果在新的聘期到来时郭某没有评上副教授，则江南大学可以不聘用郭某。江南大学并未在2015年9月份评审结果揭晓时解除与郭某的聘用关系，而是按照协议书约定的期限继续履行到2015年年底，可见江南大学仅是将职称评定作为协议到期后续聘的条件而不是作为该协议终止的条件。故郭某提出的要求继续履行协议书的上诉请求，没有事实依据，不予支持。
二、“非升即走”制度的引入及其评析
双方协议书第五条约定实际是当前许多重点高校推行的“非升即走”制度，该制度是否构成协议解除条件是本案的主要争议焦点，由此形成了两种不同的审理思路。两种观点的分歧，形式上表现为对协议书第五条的理解和适用，但从深层次来看，则涉及对高等学校推出的“非升即走”制度的合法性评价问题。对此，两级法院均未正面回应，也未进行深入探讨。其实，不管是将协议书理解为附条件协议还是理解为附期限协议，其共同倾向是认可江南大学推出的“非升即走”这一改革举措，在某种意义上说，裁判的过程就是为裁判结果寻找法理的过程。那么“非升即走”是一种什么样的制度，其合法性、合理性又何在？
（一）“非升即走”制度的引入
“非升即走”制度是一种在许多组织中广泛使用的用工制度，例如企业、军队、高校、医生及律师行业等领域。其制度本质是用工单位给予应聘者一定的试用期，在试用期结束时对其进行考核，如该员工得不到升职，必须离开该单位。 一般认为，高校教师施行“非升即走”聘任模式源于美国私立大学，是终身教职制度的一种辅助运行规则。1716年，哈佛大学在保留教授终身教职的同时，对初级教师的任期进行改革，与助教只签3年的合同（后将初次聘期延长至8年），期满后视具体情况决定是否续聘，而此前无论是助教还是教授都是无任期限制的终身职。采取这种模式主要是为了防范由于工作疏忽或人情关系导致反复续聘而延长实际聘期的做法，以达到甄别和选拨优秀人才的目的。至1820年，哈佛已经行成了临时助教和永久教授相分离的职业轨道。当然，哈佛大学在开始的100年时间里，并没有严格执行聘期制，多数初级教师任期结束后仍可续聘，留任成为常态。直至1860年该校对新入职教师提出了达到某种等级的限制，即低职称教师一定任期后必须晋升职称，否则不予续聘，由此形成“非升即走”制度。 此后，陆续有美国高校借鉴哈佛的教师聘任制度，尤其是美国大学教授协会（AAPU）确立终身教职制度之后，越来越多的高校开始采用类似于“非升即走”的规则来考察低职称教师以决定是否给予其终身教职。1939年哈佛大学推出标准化的教师聘用程序，规定非终身教职教师最长聘期为8年，未能按期取得终身教职的不再续聘。 其他研究型大学纷纷仿效，到20世纪60年代，“非升即走”规则在美国高校得到普遍采用，当然具体措施不尽相同，如有的学校规定不晋升也可以续聘，只是不能升格为长期聘用合同或被授予终身教职。
在我国，清华大学最早于1993年率先引入该制度，开一时风气之先，而北京大学出台的人事改革方案最为有名。为实现“世界一流”大学的目标，北京大学于2003年仿照美国哈弗大学的教员分级淘汰机制，将教师职称作为聘任合同类型的依据：教授给予长期教职，副教授、讲师为固定期教职，在规定期限内未能晋升职称者，校方不低职续聘，从而构建了我国高等教育领域“非升即走”制度的雏形。随后复旦大学、中山大学等“985”、“211” 工程大学相继跟进，推出了类似的改革措施。 各校具体办法虽有所不同，但强化考核，对固定聘期内未能晋升者不予聘用是其共同特点。 与西方高校发展模式不同，我国的重点公立大学承载着知识创新、科教兴国的重大历史使命，拥有强大的财政后盾，对于人才具有天然的“虹吸效应”，具备实施“非升即走”制度的条件。
“非升即走”制度在传统人事管理体制上撕开了一个缺口，为构建“能上能下，能进能出”人事体系开了一扇窗。然而，由于高校人事关系定位不清晰、配套制度不完善、评价机制不健全等因素掣肘，“非升即走”制度自从引进之日就备受争议，2014年，清华大学方艳华老师的“被出走”则使该制度由“象牙塔”走向社会，被媒体、网络所关注从而引发社会热议。 支持者认为，该制度打破了高等学校教职工的铁饭碗，使高校与教师之间的法律关系逐步迈向契约化，契合了事业单位人事改革的大趋势；对于选拨、激励优秀人才脱颖而出，提升高校科研实力功不可没，有利于人才流动、刺激学术质量提升。反对者认为，该制度的直接后果是导致高校重科研、轻教学；年轻教师的短期考核压力过大，容易诱发道德风险和学术造假行为等。 面对争论，法律应如何回应“非升即走”制度是绕不开的话题。
（二）“非升即走”制度的法理基础
对于“非升即走”制度发端于美国私立大学，有学者认为，这与战争、殖民及多民族融合缔造的美国特有的竞争精神密切相关，从而使得经济理性深深植根于美国高校。 或许竞争精神及经济理性是激发美国高校对人才进行甄别的内在动力，但在分析具体制度时，还应将其置于美国特有的法律框架下观察其运行情况。娄宇博士认为，在私立大学，教师与校董事会存在私法契约关系，其运行纯粹由普通法的契约法支配，校董事会聘用教师不受联邦和州宪法之基本权利条款约束，亦不受正当程序条款保护。私立高校设定终身教职标准属自主经营权范畴，只要在契约法框架内未显失公平，最终标准就有赖于劳资双方的博弈与妥协。对于公立高校而言，公立大学与教师既有公法关系也有私法契约关系，只有当州宪法或法律授权高校可以自主聘用教师时，公立高校才可以通过章程及契约实施“非升即走”制度。
由上观之，私立高校拥有的教师聘任自主权更为充分，公立高校在处理与教师的法律关系时也面临更多挑战，措施也更为迂回。我国高校在适用“非升即走”制度时面临的法律环境则要复杂的多。自新中国成立以来，我国高等学校人事制度以“身份管理”为特征，高校教师作为单位人，属于国家干部，与公务员身份类同，事实上施行的是教职终身制。改革开放后，政治经济体制改革渐次开展，按照党政分开原则，高校逐步获得一定程度的办学自主权，《教师法》、《高等教育法》颁布实施后，高等学校的法人地位确立，教师聘任制逐步推开。即便如此，作为专业技术人员的高校教师与高等院校签订的聘用合同属性仍不明晰，高校在续聘问题上究竟有多大的自主权仍然模糊不清。但可以肯定的是高校作为事业单位，与教师之间建立的绝不是简单的劳动雇佣关系，而是兼有民事属性和行政属性的复合法律关系， 教师受到事业单位体制的庇护，高校很难像美国的私立大学那样从容自主地应对教师关系，也很难像美国的公立大学那样，可以在法律明确授权的框架内对制度作出调适。“非升即走”制度超出了现行立法设定的管理体系和模式，很难直接依据现行人事管理法律法规对制度合法性作出判断，只能在整体法律框架内予以适当定位。
随着中共中央、国务院《关于分类推进事业单位改革的指导意见》（以下简称《指导意见》）等顶层制度的出台，高等学校人事改革势在必行，“非升即走”制度打破现有人员录用、管理模式，引入竞争机制契合事物发展的基本规律，是事业单位改革大背景下的有益探索和尝试，其价值取向值得肯定。根据《指导意见》规定，高等学校属于二类公益法人，可以自主掌握部分由市场调配的资源。而《高等教育法》第37条也规定，教师评聘属于高等学校自行决定配置的资源。作为聘任制度改革的一个环节，高等学校依据《高等教育法》、《事业单位人事管理条例》（以下简称《人事条例》）规定的权限和程序引入新的人事管理制度并将其制度化并没有法律上的障碍，基于以上诸多考虑，我们才会对江南大学采用的“非升即走”制度予以同情的理解，迂回的认可了协议解除的效力，而不是当然的否定（至于具体的法律适用问题则在下文详述）。现在所担忧者，乃是该制度的合理性或者说在何种情况下才能有效发挥制度的正面效用，同时避免对教师造成不法侵害。因此，在肯定“非升即走”制度良好初衷的同时，应该避免使其与“末位淘汰”制走向混淆。最高人民法院对于“末位淘汰”或“竞争上岗”是持否定态度的， 在职称评定“僧多粥少”的背景下，“非升即走”制度难免打上“末位淘汰”的烙印，但“非升即走”与“末位淘汰”、“竞争上岗”毕竟不同：前者作为一种激励机制，给教师预留的考核期限较长，较为充分的兼顾了教学、科研规律；教师一般都有两次甚至更多申请职称评定的机会，通过几率较高，为有效发挥教师真实水平提供了较为充足的时间和空间；教师也可以根据事先约定，在考核期内合理安排教学、科研任务，努力完成晋升目标，对教师而言，目标的完成具有可控性。后者主要是作为一种淘汰机制，一般是对员工短期工作绩效的评价；一次末位或者竞争失败难有翻身机会；员工即使各项工作符合要求，也难以预料排名的结果，对于员工而言，淘汰与否具有不可控性。当然，在运作过程中，如何突显制度的激励功能，还需因地制宜、完善相应配套措施。
三、“非升即走”与聘用合同的解除
（一）人事争议的法律适用
关于人事争议，首先应考虑适用《人事条例》的规定，鉴于涉案当事人的特殊身份，还应考虑《高等教育法》及《教师法》的适用问题，在上述法律法规无明文规定时，再行寻找其他相关法律法规或规范性法律文件，唯有如此，才符合本案审理的一般常识和逻辑进路。对于事业单位解除聘用合同，《人事条例》第十五、十六、十八条共计规定了三种情形，只有当事业单位员工具备法定的三种情形之一时，单位才可以解除聘用合同、终止人事关系。《高等教育法》第五十一条及《教师法》第二十四条均强调将用人单位对教师的考核结果作为教师评聘、奖惩的依据，与《人事条例》第十六条规定的精神一致，互为补充。从上述三部法律法规的规定看，事业单位人员的评聘、辞退事宜均有严格的法律限制，规定的事项也都相对狭窄，无法具体指导单位的人事管理事宜，也无法从中找到直接适用于本案的规范。既然如此，能否当然适用《合同法》有关附条件合同的法律规定呢？当然不能。关于人事争议的法律适用问题，虽然无法直接从《人事条例》中找到指引条款，从而确定人事争议补充适用的法律依据，但我们可以从最高人民法院的司法解释或具有司法解释性质的法律文件中窥出端倪：最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释【2003】13号）、最高人民法院《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函【2004】30号）都提到了人事争议可以适用《劳动法》的规定。既然人事争议可以适用《劳动法》的规定，而《劳动合同法》与《劳动法》一脉相承，自然也可以适用《劳动合同法》的规定。从争议解决的角度看，《劳动争议调解仲裁法》第52条则规定，事业单位施行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的，依照本法执行，从而将部分人事争议纳入了劳动争议解决的轨道。《劳动争议调解仲裁法》是落实《劳动法》、《劳动合同法》等实体法的程序法，两者密不可分，该法第52条间接将人事争议引入了劳动法体系。
虽然在调整人事法律关系的法律规范乏如的情况下，人事争议可以适用《劳动合同法》、《劳动 法》的规定，但人事争议毕竟不同于普通劳动争议，现行劳动立法与人事争议还有许多格格不入之处，在法律适用时应保持一定的克制。首先，劳动法律体系规范的对象主要是一般劳动关系，保护的对象是一般劳动者，缺乏专门针对不同行业、不同领域的劳动关系的特别规范，事业单位聘用关系的复杂性决定了《劳动合同法》的适用不宜笼而统之。 其次，劳动关系与人事聘用关系显然不同，从事业单位人事改革历程来看，我国事业单位的人事关系远没有按照理想的模式划分清楚，对于进入“编制”人员的身份缺乏明晰的法律定位。总体而言，《人事条例》确立的管理模式更接近于公务员管理模式，与劳动合同管理模式差异较大。劳动立法确立的许多制度与现行人事制度脱节，并不存在当然适用的天然合理性和妥当性。再次，高校与教师的关系更趋平等：从缔约能力来看，高校与教师都有更多的选择权，教师缔约的自由度远高于普通劳动者，日常工作中的劳动基准、福利待遇、工作条件等都能通过体制的自行运转得到保障，不需要教师特别争取或作出妥协；一般而言，高校对教师的日常管理比较松散，教师拥有比企业从业人员更多的自主性和灵活性。由上观察，高校教师的地位高于普通劳动者，劳动立法倾斜保护的迫切性不明显，在处理人事纠纷时，双方合意应该受到更多尊重。
（二）“非升即走”制度与聘用合同的解除
本案中，多数观点认为，“该协议为附解除条件的聘用合同，非升即走”的约定是作为协议解除条件出现的。一审法院亦是将协议书作为附期限合同作为裁判的逻辑起点：江南大学与郭某签订协议书的行为是一种民事法律行为，而且是一种民事合同行为，根据《民法通则》第六十二条（《民法总则》第一百五十八条）及合同法第九十三条的规定，当事人可以在协议书中约定解除条件，当约定的解除条件成就时，可以主张协议解除。但一审法院忽略了一个问题，即如果将协议书第五条约定解读为解除条件，实际上不需要找《民法通则》、《合同法》的依据，只要直接根据《劳动法》第二十三条裁判即可，该条明确规定了劳动合同的附条件解除制度。但是，如果一审裁判者当时没有忽略《劳动法》第二十三条的规定，可能不会沿着《民法通则》、《合同法》的思路审判走下去，因为《劳动法》与《劳动合同法》的规定在此发生了冲突，《劳动合同法》修改或否定了《劳动法》第二十三条的规定，对于劳动合同的解除采用了法定解除制度，尤其是严格限制用人单位单方解除劳动合同的实体和程序条件，单位不得与劳动者在劳动合同中事先约定解除条件，在立法价值上更倾向于保护劳动者权益。由此类推，事业单位也不得与其员工在聘用合同中事先约定解除条件。所以从劳动法律体系来看，以附条件合同来审视双方的协议是行不通的或者说学校的行为是违法的。综合以上意见，将本案协议第五条理解为一种附条件的协议，当条件成就时协议解除没有法律依据。
既然如此，协议书第五条能不能理解为附期限的聘用合同呢？我们认为可以。首先，本协议虽然没有明确写明聘用合同期限，但是根据协议实际签订的时间及第五条的文意解释，能够确定协议的起止期限，将协议书视为约定了起止期限并未超出一般人对协议的认知，具有事实基础和合理性；其次，江南大学是2015年9月份公布的副教授评审结果，该校并没有在评审结果揭晓时解除与郭某的协议书，而是按照协议约定的期限，履行到郭某入校第二年起的四年届满，江南大学并没有直接将评审结果作为协议解除的条件。将协议书作为有期限的协议处理，符合《人事条例》、《高等教育法》等相关法律法规关于教师聘用的规定。据此，二审处理思路法律依据更充分，处理效果更好。
四、“非升即走”制度的完善措施
在高等教育迈向市场化的今天，高校人事改革的广度和深度一方面取决于国家宏观政策所给予的空间，另一方面则取决于大学自身的发育程度和进取精神。 作为改革的产物，“非升即走”制度已经在我国许多高校生根发芽，但它对传统事业单位人事管理模式造成的冲击远没有消弭，没有配套制度跟进，其合理性仍会面临诸多质疑。对于“非升即走”制度采取简单的拿来主义，难免水土不服，“一刀切”的制度设计存也急需纠偏，否则不但难以实现制度设计的初衷，反而可能导致“劣币驱逐良币”现象发生。从国外经验来看，“非升即走”制度的有效运行是建立在高等学校按照法人治理模式运行，拥有完善的学术自觉机制、强有力的专业化成长支撑机制、畅通的人才流动渠道和文化认可机制等诸多因素基础之上的。 结合我国高等学校运行的实践及改革趋势，笔者建议从以下几方面完善相关配套措施，使经过改革实践检验的规则早日纳入法律规范，以推进人事管理体系的完善。
（一）赋予高等学校充分的用人自主权
一般而言，公立高校是事业单位，招录过程有公权力介入，通过法定形式招录的教师拥有事业单位编制，而事业单位编制的授予是国家认可的，非有法定事由、非经法定程序不得剥夺，是为“进出两难”，故而一般认为事业单位编制类似于公务员，拥有“铁饭碗”。“非升即走”制度的推出等于高校可以通过聘用合同自行决定教师的去留，高校在人员“进”与“出”上的权利产生了不对等。今后，国家在出台改革措施、修订高等教育法律法规时，应更加明确的赋予高等学校拥有包括自主用人权在内的办学自主权，对于教师施行聘用合同制度，将聘用教师的权利赋予学校，由学校自主决定聘用条件，与受聘人员在平等自愿、协商一致的基础上订立聘用合同。高等学校应充分研究法律法规授权规范，在法律法规授权范围内推出改革措施并予以制度化。在制定规章制度时，按照《人事条例》第四条的规定，遵循民主、公开原则，充分履行民主程序，广泛征求意见，听取教职工对管理制度的建议，为制度效力发挥创造“民意”基础。在规章制度实施后，通过适当方式评估相关制度实施的效果，适时根据法律法规规定及本校实际情况予以调整修订。
（二）对教师实施分类管理
大学的本质是教育和传播知识，如果大学仅看重科研，无疑有本末倒置之嫌，会引导教师把精力和时间投入科研，而轻视甚至荒废教学。长此以往，对我国高等教育的发展和人才培养显然不利。为扭转这一趋势，在制度设计时应兼顾科研与教学，针对不同的岗位设置不同的考核标准，实施分岗管理。“非升即走”制度评价的核心是教师的科研能力和科研水平，故该制度适用的对象主要是从事科研或与科研有关的工作人群，一刀切的适用“非升即走”制度不足取。国外大学一般将教师岗位的分为教学岗、科研岗、教学科研并重岗，配合了“非升即走” 制度效能的发挥。我国并没有严格意义上的教师岗位分类制度，只是根据工作侧重分为行政岗和教学岗，处于教学岗位的教师同时兼有一定的科研任务，从事行政管理工作岗位的教师也会从事一定的科研活动，而单独从事科研的高校教师属于少数，而且教师的岗位不固定。可见岗位边界不清，设置随意问题广泛存在。高校人事改革进程中，教师岗位分类设置、对不同岗位设置不同的聘用、晋升条件，针对主要或侧重从事科研活动的教师适用“非升即走”制度更符合制度设置的初衷。对于教学岗和行政岗的教师，不能单纯以科研指标来衡量；对于教学成绩突出，而科研成绩不强的老师，根据岗位特点适当给予政策考虑。
（三）完善职称评审机制
一方面，确定合理的“试用期”。高等学校应根据自身实际、科研规律设定合理的“试用期”。美国大学的助理教授晋升至副教授，拿到终身教职的时间一般是6-7年，也有大学规定8年或更久。有学者根据特定学科人才成长的规律分析认为6-7年的“试用期”有其合理性。 对此，我国高校在借鉴该制度时应结合学校自身定位、科研实力、学科建设、学术规律等因素，确定相对合理的试用期间。另一方面，完善职称评审制度。目前，“985工程”、“211工程”高校一般都有职称评审权，随着职称评审权的下放，越来越多的高校加入自主评定职称的行列。职称评审具有高度专业性，属于学术自治的范畴，从司法或行政复核的角度考虑，评审结果的合理性更多通过评审过程来体现。因此，高等学校在职称评审时应建立专业化的独立评审组织，充分保证评审过程的客观公正、公开透明。就职称评审论文要求而言，有学者认为应该对参评者的学术代表作进行评估，着重评价参评教师学术论文的质量而不是数量，为“非升即走”制度加入柔性因素，缓和该制度过于重视数量的弊端，使教师安心做科研，下些真功夫。
（四）完善对离职教师的补偿制度。从法理角度看，“非升即走”制度并无法律障碍；从具体适用的角度而言，“非升即走”制度应该作为聘用期满后，高等学校续聘与否的条件，而不是作为聘用协议终止的条件。实践中，高等学校对于从事科研的教师可以先行采用劳动合同制度，在固定劳动合同履行期间，教师能够按照约定的条件晋升职称的，学校可以根据约定，将教师纳入事业单位编制管理，重新签订聘用协议；对于在劳动合同履行期间，教师无法按期晋升的，合同到期后，可以不予继续聘用，这样既可以发挥“非升即走”制度的最大功效，也可以弥合法律与改革举措之间的张力，减少制度的非议。对于不予续聘的教师，高等学校应参照劳动合同法关于经济补偿的规定给予离职经济补偿金。当然，对于未能按期晋升的教师，是否应该综合考虑该教师的教学水平，予以调整岗位或者给予其他的补救措施，而不是一概以走人了事，这些都值得进一步探索。前述方艳华老师不符合晋升的条件，但是上课水平得到了众多学生的认可，在方老师面临被迫走人的处境时，众多学生向学校提出书面请愿信予以挽留，最终学校与方老师达成转岗意见，这未尝不是对一名教学型好老师的补救。
五、余论
李拥军教授在评论“捣鸟窝案”时指出：某一裁判虽然是依法作出的，但其正当性严重挑战生活的常理时，必然难以被公众所接受，而不能被公众接受的裁判，其正当性自然是不足的。作为一种法治高级形态的实质法治，它不但要求行为合法而且还要合理。 本案其实就是社会现实超越了立法实践，致使司法者面临两难的裁判窘境，如果严格按照法律评判，否定高校的改革措施，从而作出的裁判可能缺乏正当性，也不符合社会发展的大潮流。为此，裁判者不得不小心翼翼的在法律设定的红线之内，通过法律解释技术和对事实的“剪裁”力图作出不违背常理的裁判。一审、二审的初衷都是一样的，二审法院否定了“非升即走”制度作为协议解除条件的认知，改变了一审裁判理由，但并不能据此认为一审法院的裁判缺乏正当性，二审只是为了规避“条件论”面临的法律上风险而已，其裁判理由并不具有优越性。从本质而言，一般人都认为协议所做的约定就是协议的解除条件，双方当事人本身的原始认知也是如此。那么，作为协议约定解除条件是不是没有法理依据呢？笔者认为，答案是否定的。一方面，如前所述，人事关系中的聘用合同与普通劳动合同有诸多不同之处，简单以劳动合同禁止约定解除条件否定本案协议书约定的效力未免武断；另一方面，教师与学校在缔结协议时对于“非升即走”制度都是清楚的，这在高等教育领域已经不是新鲜事，大有形成“行业惯例”之趋势，如果求职者不愿意接受，完全可以寻找其他就业机会，而不是在寻求暂时的安定后又出尔反尔，托庇劳动法的保护，这显然违背了“契约应当遵守”的基本精神。